за позовом ОСОБА_7 до Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області про визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_7 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року,

У червні 2015 року ОСОБА_7 звернулась з позовом до Державної податкової інспекції у Косівському районі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області (далі - ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області) про визнання неправомірним і скасування наказу від 02 червня 2015 року № 25 в частині звільнення її з роботи за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ); поновлення на посаді старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження ДПІ у Косівському районі ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області; зобов'язання відповідача нарахувати і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобов'язання призначити її на відповідну посаду згідно із затвердженим штатним розписом в порядку переведення до ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області (з урахуванням заяви від 10 листопада 2015 року про зміну позовних вимог).

Зазначала, що її звільнення із займаної посади відбулось із порушеннями вимог Кодексу законів про працю України (322-08) та Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" (1045-14) .

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2015 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області від 02 червня 2015 року № 25. Поновлено ОСОБА_7 на посаді старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області або рівнозначній посаді. Зобов'язано ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_7 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 червня 2015 року до дня поновлення на роботі. У задоволені решти позовних вимог відмовлено. Постанову у частині поновлення ОСОБА_7 на відповідній посаді звернуто до негайного виконання.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року постанову суду першої інстанції скасовано та прийнято нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі ОСОБА_7, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати його судове рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції. Скаргу мотивує тим, що вона має переважне право на залишення на роботі, це зумовлено наявністю безперервного трудового стажу 20 років, відсутністю дисциплінарних стягнень, перебування на її утриманні двох неповнолітніх дітей та дитини інваліда ІІ групи. Апеляційним судом не взято до уваги Галузеву угоду на 2014-2016 роки, укладену між Державною фіскальною службою України та Всеукраїнською професійною спілкою працівників органів ДФС 23 жовтня 2014 року, згідно з якою звільнення позивача без згоди профспілки є недопустимим.

В запереченні на касаційну скаргу ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області просить її відхилити та залишити в силі оскаржувані судові рішення.

Заслухавши пояснення сторін, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судами встановлено, що ОСОБА_7 працювала в органах податкової служби на різних посадах з 08 листопада 1994 року. За час роботи в ДПІ в Косівському районі їй присвоєно спеціальне звання "інспектор податкової та митної справи I категорії".

З 24 липня 2013 року позивач обіймала посаду старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження ДПІ у Косівському районі ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області.

Згідно з протоколом загальних зборів членів профспілки працівників ДПІ в Косівському районі від 15 лютого 2013 року № 1 позивача було обрано членом комітету профспілки працівників ДПІ в Косівському районі.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року № 311 (311-2014-п) "Про утворення територіальних органів державної фіскальної служби" та на підставі наказу Міністерства доходів та зборів України від 03 лютого 2015 року № 13 розпочато реорганізацію ДПІ у Косівському районі ГУ Міндоходів у Івано-Франківській області шляхом приєднання до ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС у Івано-Франківській області.

Наказом ДПІ в Косівському районі ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області від 02 червня 2015 року № 25-о позивача звільнено з посади старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження ДПІ у Косівському районі ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області у зв'язку з реорганізацією відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Підстава звільнення - відмова позивача від переведення на запропоновані вакантні посади в ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області.

Суди встановили, що 31 березня 2015 року позивача ознайомлювали із попередженням про наступне вивільнення із займаної посади з 01 червня 2015 року у зв'язку із реорганізацією ДПІ у Косівському районі ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області.

З цим попередженням позивач відмовилася ознайомлюватись, про що складено акт про відмову від ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення та відмову про ознайомлення з пропозицією щодо переведення на вакантну посаду.

02 червня 2015 року позивачу було запропоновано 15 вакантних посад в ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області, від яких позивач відмовилась, про що цього ж дня складено акт про відмову від ознайомлення з пропозицією щодо переведення на вакантні посади.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивач незаконно звільнена з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України через недотримання трудового законодавства, за наявності переважного права на залишення на роботі та відсутності згоди профспілкового комітету, обласної Ради профспілки. Матеріали справи містять рішення профспілок нижчого рівня та президії профспілок Івано-Франківської обласної ради щодо відмови в наданні згоди на звільнення ОСОБА_7, які мотивовані наявністю на утриманні працівника двох неповнолітніх дітей та дитини-інваліда ІІ групи.

Апеляційний суд, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, вважав звільнення позивача законним, оскільки вона відмовилась від запропонованих їй 31 березня 2015 року та 02 червня 2015 року посад. Відповідачем дотримано вимоги чинного трудового законодавства при звільненні позивача та вжито всіх можливих заходів щодо її працевлаштування, однак без її згоди на зайняття запропонованої посади немає підстав для подальшого працевлаштування. Згідно з частиною 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється, зокрема, з працівником органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Оскільки ОСОБА_7 була працівником ДПІ в Косівському районі, яке контролювало додержання податкового законодавства, згода профспілкового органу на її звільнення не потрібна.

Згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП).

Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Суди встановили, що реорганізація ДПІ в Косівському районі ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області супроводжувалась скороченням чисельності працівників, що підтверджується штатними розписами ДПІ в Косівському районі ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області та ДПІ в Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області (з 37 посад до 35 відповідно).

Посада позивача (старший державний інспектор з питань інформаційно-комунікаційного супроводження ДПІ) у новому штатному розписі ДПІ в Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області не передбачалась.

За правилами статей 42, 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, яке надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації враховуються інші чинники, зазначені в частині 2 статті 42 КЗпП. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Отже, попередження про наступне вивільнення і пропозиція іншої роботи на тому ж підприємстві, установі, організації пов'язується з фактом змін в організації виробництва і праці, а в спірних правовідносинах - з реорганізацією установи.

Суди встановили, що 31 березня 2015 року позивачу пропонувалась одна посада, на яку вона могла претендувати.

02 червня 2015 року - в день звільнення ОСОБА_7 їй пропонувалось вже п'ятнадцять посад, які були вакантними, тоді як згідно зі статтею 49-2 КЗпП інша робота пропонується в день попередження про звільнення, тобто за 2 місяці до звільнення, що не може свідчити про дотримання процедури звільнення.

Верховний Суд України в постанові від 01.04.2015 р. у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

У зв'язку з цим судам слід було дослідити наявність всіх вакантних посад станом на день належного попередження позивача про наступне вивільнення (за два місяці до цієї дати), та на які з них могла претендувати позивач з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про дотримання відповідачем порядку звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП, оскільки пропозиція лише однієї посади за наявності інших не може вважатись виконанням відповідачем свого обов'язку щодо працевлаштування ОСОБА_7

Отже, суди не встановили у цій справі всіх обставин, з якими законодавство пов'язує припинення публічної служби з підстави, передбаченого пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП.

Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням наведеної норми закону безпідставним є поновлення судом першої інстанції ОСОБА_7 на посаді старшого державного інспектора з питань інформаційно-комунікаційного супроводження ДПІ у Косівському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області, на яку відповідач її не переводив та з якої не звільняв.

Крім того, стягнувши на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не визначив період вимушеного прогулу, яким є проміжок часу з дня звільнення до дня поновлення судовим рішенням, та не обчислив розмір середнього заробітку за правилами, закріпленими в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) .

Про обов'язковість визначення судом конкретного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначено в постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Відповідно до частини першою статті 220 КАС України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи (частина друга статті 227 КАС України).

Зважаючи на те, що ухвалені у справі судові рішення не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, повно і всебічно встановлених обставинах справи, їх належній правовій оцінці, вони підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, так як порушення допущені обома судовими інстанціями.

Керуючись статтями 220, 22-1, 223, 227, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Скасувати постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2015 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року і справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.