розглянула в судовому засіданні в м. Києві 3 червня 2010 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1. та його захисників – ОСОБА_2. та адвоката – ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4., захисника засудженого ОСОБА_5. – адвоката ОСОБА_6 на вирок апеляційного суду Кіровоградської області від 3 лютого 2010 року.

Вироком міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2009 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 317 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 311 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. За ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 255 КК України ОСОБА_4. виправдано.

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 317 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 311 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. За ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 255 КК України ОСОБА_1. виправдано.

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 28 та ч. 2 ст. 317 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 311 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. За ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 255 КК України ОСОБА_5. виправдано.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_4., ОСОБА_1. та ОСОБА_5. судом покладено обов'язки не виїжджати протягом іспитового строку за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти вказані органи про зміну своїх місць проживання, роботи, навчання, періодично з'являтися до вказаних органів на реєстрацію.

Названі особи засуджені за те, що у січні-квітні 2008 року у складі організованої злочинної групи виготовили з метою збуту 14,944 гр. психотропної речовини – метамфетаміну, який ОСОБА_4 збув ОСОБА_7 для подальшої реалізації: у січні 2008 року – 0,191 гр, в лютому 2008 року – 0,156 гр.; у квітні 2008 року – 7,894 гр. 26.04.2008 року у ОСОБА_4 було вилучено 0,264 гр. метамфетаміну, який він зберігав при собі з метою збуту. В той же день у гаражних приміщеннях, що належали ОСОБА_4, в яких він разом з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 виготовляли зазначену психотропну речовину, було вилучено ємності з ацетоном, який містив 6,3697 гр. метамфетаміну, а також прекурсори – 795,9 мл. соляної кислоти, 9,902 л. ацетону, 83,066 л. етилового спирту, які вони зберігали з метою використання для виготовлення психотропної речовини; а за місцем проживання ОСОБА_1 було вилучено 0,070 гр. метамфетаміну та 5,11 гр. канабісу, які він зберігав без мети збуту.

Вироком апеляційного суду Кіровоградської області задоволено частково апеляцію прокурора і зазначений вирок суду першої інстанції в частині їх виправдання за ч.4 ст. 28, ч.1 ст. 255 КК України та призначення покарання за ч.3 ст. 307, ч.2 ст. 317, ч.3 ст. 311 КК України скасовано.

ОСОБА_4 визнано винним і призначено покарання за ч.1 ст. 255 КК України у виді позбавлення волі на 6 років; за ч.4 ст. 28 ч.2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 306 КК України у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.4 ст. 28 ч.3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на 6 років. На підставі ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначено у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_1. визнано винним і призначено покарання за ч.1 ст. 255 КК України у виді позбавлення волі на 5 років; за ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.4 ст. 28 ч.3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Зазначено, що ОСОБА_1 слід вважати засудженим цим вироком за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначено у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_5 визнано винним і призначено покарання за ч.1 ст. 255 КК України у виді позбавлення волі на 5 років; за ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що засуджені безпідставно виправдані за ч.4 ст. 28 та ч.1 ст. 255 КК України, оскільки з їхніх показань убачається, що вони втрьох створили саме злочинну організацію з метою незаконного виготовлення з метою збуту психотропної речовини, а призначення їм покарання із застосуванням ст.69 та звільнення від відбування покарання не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та особам засуджених.

У касаційних скаргах:

засуджений ОСОБА_1. та його захисник – адвокат ОСОБА_3 просять вирок апеляційного суду змінити, виправдати його за ч.4 ст. 28, ч.1 ст. 255 КК України, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.307 на ч.2 ст. 307 КК України, з ч.3 ст.311 на ч.2 ст. 311 КК України і на підставі ст.75 звільнити від відбування покарання. Захисник ОСОБА_2. просить цей вирок скасувати, справу направити на новий розгляд. Посилаються на недоведеність вчинення злочинів ОСОБА_1 як у складі злочинної організації так і злочинної групи. У зв`язку зі змінами до КК України (2341-14) злочин вважається вчиненим злочинною організацією, якщо до її складу входило 5 і більше осіб. Вважають, що апеляційним судом не враховано всіх обставин, що пом`якшують покарання, те, що ОСОБА_1 став не шлях виправлення і не потребує ізоляції від суспільства;

засуджений ОСОБА_5. та його захисник – адвокат ОСОБА_6. просять вирок апеляційного суду скасувати, залишити без зміни вирок суду першої інстанції. Засуджений ОСОБА_5. посилається на неповноту і однобічність досудового і судового слідства, недоведеність його винності, натомість вважає, що призначене йому покарання є надто суворим; адвокат ОСОБА_6 посилається на неможливість кваліфікації дій засуджених за ч.4 ст. 28 КК України та ч.1 ст. 255 КК України, оскільки судом встановлено, що у складі групи було три а не п`ять осіб, як це передбачено новою редакцією зазначеної правової норми;

засуджений ОСОБА_4 просить вирок змінити, виправдати його за ч.4 ст. 28, ч.1 ст. 255 КК України та ч.2 ст. 306 КК України, а інші дії перекваліфікувати на ч.2 ст.28, ч.2 ст.307; ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Посилається також, що він не був учасником злочинної організації, крім того вважає, що безпідставно засуджений за ч.2 ст. 306 КК України, оскільки кошти, що він отримав від збуту психотропної речовини використовував на особисті потреби, а не для придбання матеріалів для виготовлення психотропної речовини.

Заслухавши доповідь судді Шевченко Т.В., засудженого ОСОБА_1. та його захисника ОСОБА_2., засудженого ОСОБА_5., які підтримали касаційні скарги, прокурора Волошину Т.Г., яка вважала, що скарги підлягають частковому задоволенню, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду зміні з таких підстав.

Доводи касаційних скарг про безпідставність засудження названих осіб за ч.1 ст. 255 КК України та кваліфікацію їхніх дій за іншими статтями КК України (2341-14) з посиланням на ч.4 ст. 28 КК України є обґрунтованими.

Скасовуючи в цій частині вирок суду першої інстанції, та постановляючи свій вирок, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 втрьох створили злочинну організацію з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів у сфері незаконного обігу психотропних речовин. Натомість, апеляційним судом не було взято до уваги те, що Законом України від 15 квітня 2008 року "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" (270-17) до п.3 ч.4 ст. 28 КК України було внесено зміни, відповідно до яких злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об`єднанням декількох осіб (п`ять і більше). Згідно з ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, має зворотну дію у часі. Таким чином, за обставин, викладених у вироку апеляційного суду, кваліфікувати дії засуджених за ч.1 ст. 255 КК України, а інші злочини – із застосуванням ч.4 ст. 28 КК України – за ознакою вчинення злочину злочинною організацією підстав немає. Тому, вирок в цій часині у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягає зміні.

Також необхідно внести зміни до мотивувальної частини цього вироку. Кваліфікуючи дії засуджених, ч.2 ст. 317 і ч.2 ст. 307 КК України, апеляційний суд вказав ознаку – виробництво психотропних речовин. Натомість, мотивуючи необхідність скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю кваліфікації дій засуджених за ч.1 ст. 255 КК України, апеляційний суд зазначив, що метою злочинною організації було виготовлення і збут психотропної речовини. У вироку суду першої інстанції ці дії засуджених також кваліфікувалися за ознакою – виготовлення психотропних речовин. Тому у суду апеляційної інстанції не було підстав для зміни кваліфікуючої ознаки з виготовлення на виробництво.

В той же час доводи касаційних скарг про недоведеність винності засуджених у вчиненні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин та прекурсорів не можна визнати переконливими.

Так, всі засуджені в судовому засіданні визнали те, що вони протягом тривалого терміну займалися виготовленням психотропної речовини у пристосованому для цього приміщенні – гаражі, що належав ОСОБА_4. Засуджені по цій справі ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_9. та ОСОБА_10. поясняли про факти придбання метамфетаміну у ОСОБА_4 та його збуту іншим особам. Свідки ОСОБА_11. та ОСОБА_12. дали пояснення про обставини проведення ними оперативних закупок психотропної речовини у ОСОБА_8 і ОСОБА_10. Ці обставини також підтверджено відповідними документами (т.1 а.с.266-277, 296-312, 342-353, 355-366). Згідно з протоколом огляду гаражних приміщень, що належать ОСОБА_4., там виявлено спеціальне обладнання для виготовлення психотропної речовини, а також соляна кислота та етиловий спирт, ацетон, що містить метамфетамін (т.1 а.с.59-61). Згідно з висновками судово-хімічних експертиз речовини, що були вилучені під час оперативних закупок та під час огляду гаражних приміщень є прекурсорами та психотропною речовиною – метамфетаміном (т.3 а.с.41-159, 461-496, 418-438, 439-459, 375-395, 309-331, 287-308, 226-286, 244-326, 187-192, 209-214, 187-192, 231-236).

Оскільки судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 протягом 2007-2008 року систематично займалися виготовленням з метою збуту і збутом психотропної речовини метамфетаміну, при цьому кожний із них в цьому процесі виконував свою роль, доводи касаційних скарг про безпідставність висновків суду про вчинення ними злочинів у складі організованої злочинної групи є непереконливими. Тому дії засуджених за ч.2 ст. 317 КК України та ОСОБА_4 за ч.2 ст. 306 КК України підлягають кваліфікації із посиланням на ч.3 ст. 28 КК України. В той же час, посилатися на цю норму закону при кваліфікації дій засуджених за ч.3 ст. 307 і ч.3 ст. 311 КК України немає необхідності, оскільки вчинення злочину організованою групою передбачено як кваліфікуючу ознаку цих складів злочину у диспозиціях відповідних статей КК України (2341-14) . Доводи засудженого ОСОБА_4 про безпідставність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 306 КК України спростовуються його ж показаннями у судовому засіданні про те, що частину коштів, що він отримував від ОСОБА_7 за метамфетамін, він використовував на придбання інгредієнтів для виготовлення цієї психотропної речовини (т.5 а.с.89).

Покарання засудженим вироком апеляційного суду призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених ними злочинів, даних про їх особи, всіх обставин, що його пом`якшують, в тому числі і тих, на які є посилання у касаційних скаргах. При цьому покарання за найбільш тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст. 307 КК України ОСОБА_1 і ОСОБА_5 призначено мінімальне, а ОСОБА_4 як організатору і керівнику злочинної групи – майже мінімальне, покарання за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим. Тому, навіть зміна кваліфікації дій засуджених та скасування вироку за ч.1 ст. 255 КК України не впливає на призначене їм покарання.

Підстав для застосування ст. 69 КК України, а також для звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням не убачається.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів,

касаційні скарги засуджених та їхніх захисників задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області від 3 лютого 2010 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_5 у частині засудження за ч.1 ст. 255 КК України скасувати із закриттям справи на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КК України за відсутністю складу злочину.

Дії засудженого ОСОБА_4. перекваліфікувати з ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України на ч.3 ст. 28 ч.2 ст. 317 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; з ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; з ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 306 КК України на ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 306 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; з ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 311 КК України на ч.3 ст. 311 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на 6 років. Покарання за сукупністю злочинів визначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Дії ОСОБА_1. перекваліфікувати з ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України на ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; з ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; з ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 311 КК України на ч.3 ст. 311 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Покарання за сукупністю зазначених злочинів, а також за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, визначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Дії ОСОБА_5. перекваліфікувати з ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України на ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; з ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; з ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 311 КК України на ч.3 ст. 311 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Покарання за сукупністю злочинів визначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Головуючого	Жука В.Г.
суддів	Шевченко Т.В., Кривенди О.В.
за участю прокурора	Волошиної Т.Г.
захисника засуджених	ОСОБА_2. ОСОБА_1., ОСОБА_5.