розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора Лисюка С. О., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016240000000027, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у м. Єнакієво Донецької області, зареєстрованого на АДРЕСА_1, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст.15 п. 7, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) у строк покарання ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув'язнення з 21 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Хмельницької обласної лікарні 5806,67 грн. у рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 21 лютого 2016 року приблизно о 15.30, знаходячись біля третього під'їзду будинку на вул. Козачій 48/1 у м. Хмельницькому, на ґрунті неприязних відносин, діючи умисно, з метою вбивства, здійснив один постріл з пістолета "Шмайсер", спорядженого гумовими кулями, у голову потерпілого ОСОБА_3 Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_1 залишив місце події, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому було надано своєчасну медичну допомогу, чим врятовано його життя.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 21 лютого 2016 року, приблизно о 16.25, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння в приміщенні магазину "Свіже пиво" на вул. Ціолковського, 1/1 у м. Хмельницьку, діючи умисно, безпричинно, з хуліганських спонукань, з метою вбивства здійснив один постріл з пістолета "Шмайсер", спорядженого гумовими кулями, у голову потерпілого ОСОБА_4 Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_4 відразу вибіг на вулицю, а ОСОБА_1 не зміг довести злочин до кінця, оскільки був затриманий. Такі дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 п. 7, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК як закінчений замах на вбивство, з хуліганських мотивів, вчиненого особою, яка раніше вчинила закінчений замах на умисне вбивство.

За результатами судового розгляду у цій частині обвинувачення вироком суду ОСОБА_1 було виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК і таке рішення в апеляційному порядку не оскаржувалось.

12 червня 2018 року Апеляційним судом Хмельницької області вирок суду першої інстанції у частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, призначення покарання та зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання скасовано. Ухвалено у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув'язнення з 21 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Як убачається зі змісту касаційної скарги з доповненнями засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду змінити, перекваліфікувавши його дії на ст. 128 КК. Вказує, що діяв з необережності, а тому положення ч. 1 ст. 121 КК щодо нього застосовано неправильно. Посилається на наявність пом'якшуючих покарання обставин та вважає, що на підставі ст. 69-1 КК призначене йому покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією відповідної норми. Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) просить зарахувати у строк покарання весь строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор Лисюк С. О., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК, натомість вважає, що його дії мають ознаки закінченого замаху на умисне вбивство. У зв'язку з цим призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання, на думку прокурора, є занадто м'яким. Також, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вважає не зарахування апеляційним судом ОСОБА_1 у строк покарання строку попереднього ув'язнення за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_1 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких вказав на відсутність у своїх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, а тому просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор Піх Ю. Г. частково підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Засуджений ОСОБА_1 та захисник Купчик О. І. підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковано правильно.

Так, відповідно до приписів ст. 15 КК замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання. У випадку, коли особа хоча й не бажає настання суспільно небезпечних наслідків (в даному випадку у виді смерті потерпілого), проте свідомо припускає їх настання, кримінальна відповідальність за вчинення замаху на злочин виключається.

Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційними скаргами засудженого, захисника та прокурора, дослідивши згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, зокрема повторно допитавши в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілого та експерта, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у ОСОБА_1 на момент вчинення злочину прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_3, а тому правильно перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 121 КК.

Такий висновок апеляційного суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої та апеляційної інстанцій, зокрема, показаннях обвинуваченого ОСОБА_1, потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, даних протоколів слідчих дій, висновках судових експертиз, які у своїй сукупності отримали належну оцінку апеляційного суду.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 під час конфлікту з ОСОБА_3 умисно здійснив у потерпілого постріл з пістолета, спорядженого гумовими кулями несмертельної дії, які не володіють достатньою вражаючою здатністю. Будучи обізнаним про властивості використовуваної ним зброї, ОСОБА_1 обмежився здійсненням лише одного пострілу, після чого відразу залишив місце злочину. Така поведінка ОСОБА_1, на думку колегії, свідчить про наявність у засудженого неконкретизованого умислу на настання будь-яких наслідків у результаті вчинених дій, у тому числі й можливої смерті потерпілого. При цьому підстав стверджувати, що в момент здійснення пострілу ОСОБА_1 бажав настання лише одного конкретного наслідку саме у виді смерті потерпілого, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з кваліфікацію вчиненого ОСОБА_1 діяння за ч. 1 ст. 121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Доводи сторони захисту про вчинення засудженим злочину з необережності, були предметом перевірки під час розгляду кримінального провадження судами першої й апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані неспроможними. Виходячи із встановлених судами на підставі дослідження доказів фактичних обставин кримінального провадження, при здійсненні пострілу у потерпілого, ОСОБА_1 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки, у тому числі можливість смерті потерпілого, хоча й не конкретизував їх. Психічне ставлення винного до вчинюваних ним дій та їх наслідків було вираженим у формі умислу, а тому підстав для кваліфікації таких дій за ст. 128 КК немає.

Призначене апеляційним судом ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння та його наслідкам, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Доводи касаційної скарги засудженого про те, що згідно ст. 69-1 КК покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, є безпідставними, оскільки ОСОБА_1 свою вину у вчиненні умисного злочину не визнав.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_1 положень ст. 69 КК та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 121 КК, також не вбачається.

Разом із цим колегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг засудженого та прокурора про неправильне застосування щодо ОСОБА_1 положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні йому строку попереднього ув'язнення у строк покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Так, на час вчинення ОСОБА_1 злочину, за який його засуджено, ч. 5 ст. 72 КК діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) , згідно якого зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-III від 18.05.2017, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-III від 18.05.2017 є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК порівняно з Законом № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) , а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) . В такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Всупереч викладеному, апеляційний суд зарахував ОСОБА_1 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) строк попереднього ув'язнення лише по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, касаційні скарги засудженого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - зміні, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) , що в даному випадку підлягає застосуванню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд

Касаційні скарги засудженого та прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_1 в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (838-19) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 21 лютого 2016 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.