розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу начальника Лановецького відділу Кременецької місцевої прокуратури Карпця Михайла Володимировича на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 21 лютого 2018 року в кримінальному провадженні № 12015210130000315 щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки с. Влащинці Лановецькогорайону Тернопільської області, жительки АДРЕСА_1,

засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено:

за ч. 1 ст. 162 КК України -до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч. 1 ст. 185 КК України- до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

за ч. 3 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

За цим же вироком визнано винуватою і засуджено ОСОБА_3:

за ч. 1 ст. 162 КК України -до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ч. 3 ст. 185 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 21 лютого 2018 року апеляційні скарги захисників Вальчук М.М. та Черняк М.В. задоволено частково. Вирок місцевого суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на дані протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_2 від 04 лютого 2016 року як на доказ його винуватості.

Засуджено ОСОБА_2 :

за ч. 1 ст. 162 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч. 1 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

за ч. 3 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Засуджено ОСОБА_3:

за ч. 1 ст. 162 КК України -до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

У решті вирок залишено без змін.

Як установив суд, 05 грудня 2015 року близько 05:00 ОСОБА_2, перебуваючи на території домогосподарства на АДРЕСА_2, умисно, таємно викрав належний ОСОБА_6 контейнер для сміття марки "SCHAFER" вартістю 492 грн.

17 грудня 2015 року близько 22:00 ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи у с. Влащинці Лановецького району Тернопільської області, підійшли до вхідних дверей житла ОСОБА_7, з яких ОСОБА_3 зірвала навісний замок, за допомогою якого було замкнено вхідні двері в житло. Після цього ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проникли у середину приміщення, де разом перебували до 05:00 18 грудня 2015 року.

Крім цього, 18 грудня 2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи в житлі ОСОБА_7, таємно викрали одяг та особисті речі потерпілого на загальну суму 792 грн.

20 грудня 2015 року близько 05:00 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_7, підійшли до вхідних дверей житлового будинку, які ОСОБА_3, штовхнувши рукою, відчинила. Після цього ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з метою скоєння крадіжки чужого майна проникли в приміщення житлового будинку та викрали телевізор марки "ЕЛЕКТРОН" вартістю 3000 грн у комплекті з пультом дистанційного управління вартістю 30 грн, чим заподіяли матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму 3030 грн.

29 грудня 2015 року близько 10:00 ОСОБА_2, перебуваючи та території домоволодіння ОСОБА_8, розташованому у с. Влащинці, скориставшись тимчасовою відсутністю власниці майна, зірвав з дверей господарського приміщення навісний замок та проник у середину цього приміщення, звідки таємно викрав два мішки зерна ячменю, які почергово переніс в автомобіль та перевіз до місця свого проживання у АДРЕСА_1. Своїми умисними діями ОСОБА_2 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 262,50 грн.

01 лютого 2016 року близько 01:00 ОСОБА_2, перебуваючи поблизу належного ОСОБА_9 будинку на АДРЕСА_3, скориставшись тим, що вхідні двері у будинок не були зачинені на ключ, проник в приміщення цього будинку, звідки таємно викрав із сумки ОСОБА_9 6000 грн.

Крім того, з 22:00 29 січня 2016 року по 05:00 01 березня 2016 року ОСОБА_2, перебуваючи на АДРЕСА_4, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна, з метою скоєння крадіжки підійшов до припаркованого навпроти будинку АДРЕСА_4 автомобіля марки ВАЗ-2107, належного ОСОБА_10, та, відчинивши двері автомобіля, таємно викрав звідти майно ОСОБА_10, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4060 грн.

Крім цього, ОСОБА_2 у період з 18:00 29 лютого 2016 року по 08:00 01 березня 2016 року, точного часу не встановлено, перебуваючи на сходовому майданчику між четвертим і п'ятим поверхами будинку АДРЕСА_5, таємно викрав дитячий велосипед марки "Mustang Princess" рожево-білого кольору вартістю 877,50 грн, належного ОСОБА_11, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_2 29 лютого 2016 року з 21:00 по 23:00, точного часу не встановлено, перебуваючи на другому поверсі приміщення кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_3" на АДРЕСА_6, таємно викрав лазерне обладнання для шоу марки "BIG" моделі "BE8DIVISIONPATERN RGB" вартістю 4800 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засуджених, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що апеляційний суд не достатньо мірою врахував, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинили умисні тяжкі злочини в стані алкогольного сп'яніння, та вважає, що призначене ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання за інкримінованими статтями не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засуджених через м'якість. Окрім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, не зарахувавши ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у строк відбування покарання строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком місцевого суду законної сили.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.

Прокурор Руденко О. П. вважала касаційну скаргу необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судове рішення -без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і правильність кваліфікації їх дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Твердження прокурора про невідповідність призначеного засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених через м'якість є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Як убачається із кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_2 покарання в межах санкції інкримінованих йому правопорушень, урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винуватого, котрий згідно зі ст. 89 КК України вважається не судимим, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, однак відповідно до висновку судового-психіатричного експерта № 75 від 22 лютого 2016 року страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, має на утриманні неповнолітню дитину, пом'якшуючі покарання обставини - повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування збитків, обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку. Також суд при призначенні покарання врахував думку потерпілих, які просили ОСОБА_2 суворо не карати, претензій до нього не мають. З урахуванням наведених обставин місцевий суд, призначаючи ОСОБА_2 покарання, передбачене санкціями статей, дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи засудженій ОСОБА_3 покарання, місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винуватої, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, однак згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 78 від 22 лютого 2016 року страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, думку потерпілого ОСОБА_7, який просив засуджену суворо не карати, претензій до неї не має, пом'якшуючі покарання обставини - повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданих збитків, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Ураховуючи вказані обставини, суд дійшов висновку, що засудженій ОСОБА_3 слід обрати покарання в межах санкції статей, за які її засуджено, а за ч. 3 ст. 185 КК України- із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної статті.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, дійшов висновку, що суд першої інстанції не повною мірою врахував дані про особи засуджених, усі обставини, що пом'якшують покарання, та думку потерпілих, які просили суворо не карати засуджених. З огляду на викладене суд дійшов висновку про можливість виправлення засуджених лише за умови їх ізоляції від суспільства, однак вважав за необхідне визначити покарання у меншому розмірі.

На підставі наведеного Суд вважає, що покарання, призначене апеляційним судом засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засуджених, попередження вчинення ними нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м'якість за доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора, Суд не вбачає.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки в касаційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування твердження про невиправдану м'якість призначеного ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання, скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (2046-19) , який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (838-19) (зворотна дія Закону № 838-VIII (838-19) як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинили до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року.

Проте неврахування судами періоду з 21 червня 2017 року по 21 лютого 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, а тому судове рішення в цій частині необхідно змінити.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

Касаційну скаргу начальника Лановецького відділу Кременецької місцевої прокуратури Карпця МихайлаВолодимировича задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) зарахувати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 21 лютого 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.