– за ч. 2 ст. 368 КК України на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням права обіймати посади керівника, заступника керівника підприємства, установи, організації, їх структурних підрозділів, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків та функцій представника влади, на строк три роки із застосуванням ст. 54 КК України – звернутися до начальника лінійного управління на Південній залізниці УМВС України на залізничному транспорті із поданням про позбавлення спеціального звання "капітан міліції".

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк п’ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням права обіймати посади керівника, заступника керівника підприємства, установи, організації, їх структурних підрозділів, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків та функцій представника влади, на строк три роки, із внесенням подання начальнику лінійного управління на Південній залізниці УМВС України на залізничному транспорті про позбавлення спеціального звання "капітан міліції".

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 на відшкодування спричиненої злочином моральної шкоди 5 000 гривень. У решті позовних вимог цього потерпілого про стягнення сум матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

Судом постановлено також стягнути з ОСОБА_5 на користь експертної установи 9 372 грн. 88 коп. за проведення експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до положень ст. 81 КПК України.

ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи посадовою особою, яка здійснювала функції представника влади, обіймаючи посаду заступника начальника сектору карного розшуку лінійного відділу на станції Лозова Південної залізниці УМВС України на залізничному транспорті і маючи спеціальне звання – капітана міліції, до функціональних обов’язків якого входило організація роботи з пасажирами у потягах, проведення робіт з виявлення осіб, причетних до вчинення в них крадіжок, планування та проведення заходів з виявлення злочинів, заволодів паспортом ОСОБА_7 та одержав від нього хабара за таких обставин.

31 жовтня 2008 року ОСОБА_7 прямував потягом № 576 з м. Донецька до м. Києва. У вагоні, в якому їхав ОСОБА_7, було вчинено крадіжку належного ОСОБА_8 портативного комп’ютера. Для проведення перевірки за фактом вчинення крадіжки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було доставлено до лінійного відділу внутрішніх справ на станції Лозова Південної залізниці, що розташовувався на вулиці Карла Маркса, 1 у місті Лозова Харківської області. Заяву про вчинену крадіжку було зареєстровано й проведення перевірки доручено ОСОБА_5

1 листопада 2008 року ОСОБА_5 незаконно заволодів паспортом громадянина Німеччини ОСОБА_7 та став вимагати хабар у розмірі 3 тисяч доларів США за повернення йому паспорта та прийняття на його користь рішення про відмову у порушенні кримінальної справи за фактом крадіжки комп’ютера в ОСОБА_8 Зазначений паспорт ОСОБА_5 зберігав у себе до 11 листопада 2008 року. Того ж дня приблизно о 15-ій год. 30 хв. неподалік залізничного вокзалу станції Лозова, що розташувався по вулиці Карла Маркса, 11, ОСОБА_5 отримав шляхом вимагання від ОСОБА_7 із обумовленої суми хабара 1 000 доларів США, що становило 5 780 грн. 40 коп., за повернення паспорта та прийняття рішення про відмову в порушенні щодо нього кримінальної справи за фактом крадіжки належного ОСОБА_8 комп’ютера.

На вирок надійшли касаційні скарги, в яких:

– засуджений ОСОБА_5 порушує питання про скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд. На обґрунтування прохання наводить доводи, зміст яких зводиться до того, що суд безпідставно визнав диктофонний запис його розмови з ОСОБА_7 як доказ, оскільки він був зроблений поза процесуальним шляхом. Оспорює правильність вироку і в частині вирішення цивільного позову;

– захисник ОСОБА_6 також просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Своє прохання вмотивовує тим, що винуватість ОСОБА_5 суд обґрунтував доказами, які є не допустимими. Зокрема стверджує, що ані органом досудового слідства, ані судом не встановлено власника грошей, які як хабар передавались його підзахисному, а тому визнання ОСОБА_7 потерпілим є сумнівним, і що ця обставина вплинула на правильність постановленого у справі рішення. Вважає, що дії співробітників Служби безпеки України по розкриттю злочину були незаконними, а висновок судово-фоноскопічної експертизи – необ’єктивним, оскільки зроблений з порушенням методики її проведення. Зазначає, що суд у вироку не виписав об’єктивної сторони злочинів, винним у вчиненні яких визнаний ОСОБА_5, і не з’ясував чи мав він повноваження по службі на виконання тих діянь, за які отримав від ОСОБА_7 гроші. Наразі порушує питання про пом’якшення ОСОБА_5 покарання, яке, на його думку, призначено без врахування позитивних даних про особу засудженого, а тому є несправедливим унаслідок суворості.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим, а касаційні скарги безпідставними, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у злочинах, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд належно дослідив і правильно оцінив.

Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованих цим вироком злочинах, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_7, зміст яких зводиться до того, що за підозрою в крадіжці належного ОСОБА_8 комп’ютера, він був доставлений в лінійний відділ внутрішніх справ на ст. Лозова. У бесіді, яку проводив ОСОБА_5, той 1 листопада 2008 року висунув вимогу дати йому три тисячі доларів США за повернення паспорта і за прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом крадіжки комп’ютера, якої він не вчиняв. Будучи поставленим у безвихідне становище, змушений був погодитись з вимогою ОСОБА_5, бо відсутність паспорта позбавляла можливості повернутись до Німеччини, громадянином якої він був. У подальших бесідах з ОСОБА_5 вдалося його вговорити щоби він віддав паспорт за 1 тисячу доларів США, тобто не за всю суму хабара, а лише його частину, яку 11 листопада 2008 року він на привокзальній площі в м. Лозова за вказівкою ОСОБА_5 поклав у журнал "Футбол", якого той тримав у руках.

Такі ж показання на досудовому слідстві та в суді давала свідок ОСОБА_10 Зокрема вона показувала, що разом з ОСОБА_7 вона 5 листопада 2008 року спілкувалась з ОСОБА_5, в якого просили зменшити суму "викупу" паспорта, на що той дав згоду (т. 1, а. с. 8, 31 – 36, 40 – 41, 99 – 104; т. 2, а. с. 104 – 109; т. 1, а. с. 25 – 26, 42, 44, 89 – 94; т. 2, а. с. 94).

Показання потерпілого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_10 про обставини дачі хабара ОСОБА_5 узгоджуються з його ж показаннями, які він давав у попередніх судових засіданнях і в яких не заперечував факту одержання хабара в сумі 1 000 доларів США від ОСОБА_7

Винуватість ОСОБА_5 в одержанні хабара від ОСОБА_7 суд обґрунтував і даними заяв його та свідка ОСОБА_10 до Управління СБУ в Харківській області про вимагання ОСОБА_5, як працівником міліції грошей, протоколу огляду і вручення ОСОБА_7 помічених десяти стодоларових купюр, які відповідно до даних протоколу огляду місця події від 11 листопада 2008 року та відеозапису до нього були того ж дня вилучені з журналу "Футбол", якого той тримав у руках і який випав у нього з рук при затриманні на місці злочину, даними висновку судово-хімічної експертизи, згідно з якими на цих стодоларових купюрах була виявлена хімічна речовина, ідентична з хімічною речовиною, змитою з рук засудженого.

За результатами дослідження матеріалів кримінальної справи № 3208078, порушеної 21 грудня 2008 року органом дізнання ЛВВС на станції Лозова Південної залізниці за ч. 1 ст. 185 КК України, суд установив, що особу, яка вчинила крадіжку, виявлено не було, а в кримінальній справі пояснення ОСОБА_7 чи якісь інші процесуальні документи, складені за його участю, відсутні. З огляду на це, суд зробив правильний висновок, що ОСОБА_5 перевірки за заявою ОСОБА_8 фактично не здійснював, а замість цього використовував факт доставки ОСОБА_7 в ЛВВС у зв’язку з цією заявою для вимагання в нього хабара як за повернення паспорта, так і за вирішення питання про відмову в порушення кримінальної справи.

Ту обставину, що паспорт ОСОБА_7 був переданий ОСОБА_5 з матеріалами за заявою ОСОБА_8 про крадіжку і знаходився в нього до 11 листопада 2008 року, тобто до дня одержання хабара, той визнавав у своїх показаннях при першому судовому розгляді справи. Тому доводи касаційної скарги захисника про те, що судом не встановлений спосіб заволодіння засудженим паспортом потерпілого, є безпідставними.

Той факт, що ОСОБА_5 був службовою особою, а відповідно і суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, підтверджується його фактичним службовим становищем, спеціальним званням капітана міліції, конкретними службовими повноваженнями представника влади, які він виконував, і, зокрема, колом його прав і обов’язків, до якого входила організація роботи по попередженню злочинів у потягах, виявлення осіб, які їх вчинили, тощо (т. 1, а. с. 64 – 65, 66 – 67).

ОСОБА_5 за посадою мав право і зобов’язаний був проводити перевірки заяв, повідомлень про злочини та приймати рішення відповідно до вимог КПК України (1001-05) . Отже, доводи касаційної скарги захисника про те, що його підзахисний як заступник начальника сектору кримінального розшуку ЛВВС на ст. Лозова не мав повноважень на прийняття рішення про порушення кримінальної справи чи на відмову в цьому є необґрунтованими.

Посилання в скаргах на те, що застосування співробітниками СБУ спецзасобів, вилучення грошей у ОСОБА_5 та змивів з його рук, складання відповідних протоколів, диктофонний запис розмови між ним та потерпілим, на які суд послався як на докази, було проведено ще до порушення кримінальної справи, що, на їх думку, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, безпідставні.

Проведення таких дій і використання їх матеріалів для одержання фактичних даних, які можуть бути використані як доказ у кримінальній справі, передбачено ст. ст. 8, 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Як видно зі справи, співробітники СБУ перевірили заяви ОСОБА_7 і ОСОБА_10 про вимагання грошей і матеріали перевірки, в тому числі і протоколи, на які посилаються касатори, надіслали до прокуратури, на підставі яких 11 листопада 2008 року було порушено кримінальну справу.

При розслідуванні справи матеріали перевірки було підтверджено наведеними доказами, здобутими в порядку, передбаченому КПК України (1001-05) , на які і послався суд, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_5 в одержанні хабара.

Підстав вважати, що дії працівників СБУ по розкриттю злочину були незаконними, а висновок судово-фоноскопічної експертизи – необ’єктивним, немає, оскільки перевірка заяв про вимагання хабара узгоджується з положеннями Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , а зазначена вище експертиза проведена фахівцями з достатнім досвідом роботи з дотриманням методики її проведення.

Та обставина, що органом досудового слідства і судом не встановлювався власник грошей, які ОСОБА_7 як хабара передав ОСОБА_5, на правильність постановленого у справі судового рішення не вплинула, а тому доводи касаційної скарги захисника про необґрунтованість з цієї підстави вироку є безпідставними.

Проаналізувавши наведені у вироку докази, суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 357 і ч. 2 ст. 368 КК України.

Призначене ОСОБА_5 основне покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи касаційної скарги захисника про його суворість є необґрунтованими.

Разом з тим, при призначенні додаткового покарання суд припустився помилки. Так, позбавляючи засудженого права обіймати посади керівника, заступника керівника підприємства, установи, організації, їх структурних підрозділів, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків, поза увагою суду лишилась та обставина, що відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов’язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_5 при вчиненні злочинів щодо ОСОБА_7 використовував службове становище представника влади, оскільки працював у правоохоронному органі на керівній посаді. Суд врахував цю обставину і обґрунтовано позбавив його права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади. Рішення ж суду про застосування до засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади керівника, заступника керівника підприємства, установи, організації, їх структурних підрозділів, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків, на законі не ґрунтується, оскільки ОСОБА_5 при вчиненні злочинів таких посад не займав, а відтак підлягає виключенню із вироку.

Цивільний позов ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди судом розглянуто відповідно до норм Цивільного кодексу України (435-15) , які регулюють дані правовідносини, а тому доводи касаційної скарги засудженого про незаконність вироку в цій частині є необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування вироку при касаційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Харківської області від 21 грудня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з вироку рішення суду про застосування до засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади керівника, заступника керівника підприємства, установи, організації, їх структурних підрозділів, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків, як таке, що не ґрунтуються на законі.

Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади, строком на три роки та з внесенням відповідно до ст. 54 КК України подання начальнику лінійного управління на Південній залізниці УМВС України на залізничному транспорті із поданням про позбавлення спеціального звання "капітан міліції".

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади, строком на три роки із внесенням подання начальнику лінійного управління на Південній залізниці УМВС України на залізничному транспорті про позбавлення спеціального звання "капітан міліції".

головуючого	Кармазіна Ю.М.,
суддів	Глоса Л.Ф. і Прокопенка О.Б.,
за участю прокурора	Чорної І.С.
і засудженого	ОСОБА_5