Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні у місті Києві 20 квітня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 21 липня 2009 року щодо ОСОБА_5,

вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 03 червня 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Нижньодніпровськ Дніпропетровської області, мешканця смт Понінка Полонського району Хмельницької області, такого, що не має судимості,

- засуджено за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

У вересні 2008 року ОСОБА_5, перебуваючи в смт Понінка Полонського району Хмельницької області, на присадибній ділянці біля будинку по АДРЕСА_1 на прохання своєї баби ОСОБА_6, померлої ІНФОРМАЦІЯ_2, зірвав кущі рослини коноплі, які переніс та склав неподалік житлового будинку. Після того, як конопля просохла, частину особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу (марихуани) ОСОБА_5 переніс до будинку, де частково подрібнив та розфасував у 11-ть паперових пакетиків вагою 3,2 г; 3 г; 2,6 г; 3,3 г; 2,9 г; 1,6 г; 1,7 г; 1,6 г; 0,95 г; 0,95 г; 0,95 г, загальною вагою 22,75 г, для її подальшого збуту. Решту вагою 662,5 г з метою збуту зберігав у поліетиленовому мішечку в тому ж будинку до моменту її виявлення та вилучення під час огляду працівниками міліції 18.12.2008 року.

15 грудня 2008 року, близько 17 год., ОСОБА_5, перебуваючи по вул.Перемоги в смт Понінка Полонського району Хмельницької області, незаконно безкоштовно збув ОСОБА_7 з кількості, яку зберігав вдома, особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс (марихуану) вагою 0,7 г.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 21 липня 2009 року зазначений вирок змінено. Дії ОСОБА_5 за обвинуваченням у незаконному придбанні, виготовленні і зберіганні у великих розмірах особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу (марихуани) вагою 662,5г та 22,75г, тобто загальною вагою 685,25 г, перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та за цим законом йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а н а підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України, визначено остаточне покарання - 1 рік і 6 місяців позбавлення волі . На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У касаційному поданні заступник прокурора Хмельницької області, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону судом апеляційної інстанції, вважає помилковим рішення апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України. Також вважає, що апеляційний суд, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. Порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 . з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

На касаційне подання надійшло заперечення засудженого ОСОБА_5, який вважав призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України законним і обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Кравченко Є.С., яка підтримала касаційне подання та вказувала на допущені апеляційним судом істотні порушення кримінально-процесуального закону, пояснення засудженого ОСОБА_5 із запереченнями проти касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені, зокрема, зміст вироку, а також суть апеляції, коротко викладені пояснення осіб, які брали участь у засіданні, і докладно - мотиви прийнятого рішення, а у разі скасування або зміни вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. При цьому викладені в ухвалі висновки суду не повинні містити суперечностей.

Апеляційним судом наведені вимоги закону належним чином виконано не було.

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства дії ОСОБА_5 були кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення, зберігання без мети збуту наркотичних засобів у великих розмірах загальною вагою 685,25 г та за ч.2 ст. 307 КК України як збут особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу (маріхуани) вагою 0,7 г.

У судовому засіданні в суді першої інстанції прокурором було змінено пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення, за яким його дії з незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту перекваліфіковано на вчинення цих дій з метою збуту та разом з обвинуваченням у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ці дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

З такою кваліфікацією погодився і суд першої інстанції.

В апеляції на вирок місцевого суду засуджений ОСОБА_5 вказував на свої непричетність до вчинення будь-яких незаконних дій з наркотичним засобом – канабісом вагою 662,5 г, пакет з яким він вперше побачив при його вилученні працівниками міліції в будинку його померлої баби, якій той і міг належати, та стверджував, що для власного вживання без мети збуту незаконно придбав, виготовив, зберігав канабіс вагою лише 22,75 г та реалізував один пакетик канабісу своєму товаришу ОСОБА_7 Посилаючись на це та позитивні дані про свою особу, просив суд змінити вирок і пом’якшити призначене йому покарання.

Суд апеляційної інстанції, прийнявши рішення про задоволення апеляції засудженого в повному обсязі, допустив суперечності в своїх висновках, які виключають визнання ухвали законною та обґрунтованою.

Зокрема, апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали, визнавши достовірними показання ОСОБА_5 про те, що пакет з канабісом вагою 662,5г належав не йому, а його померлій бабі, в будинку якої він і був виявлений серед інших пакетів з травами, та навівши на підтвердження цього певні докази, в той же час зробив висновок, що цей пакет належав ОСОБА_5, який придбав та зберігав цей наркотичний засіб у великих розмірах, але без мети збуту.

Тобто за наявності мотивування про відсутність в діях ОСОБА_5 складу будь-якого злочину, предметом якого був наркотичний засіб канабіс вагою 662,5 г, апеляційний суд визнав правильним рішення місцевого суду про засудження ОСОБА_5 за незаконні дії з цим засобом, але, встановивши, що засуджений діяв без мети збуту, перекваліфікував його дії в цій частині з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Таке суперечливе рішення тягне сумніви в його правильності як стосовно доведеності винуватості ОСОБА_5, так і кваліфікації дій засудженого, в тому числі щодо розміру наркотичного засобу, який був предметом злочинних дій.

Також, визнавши невірним висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні канабісу вагою 22,75 г з метою збуту і вважаючи, що ОСОБА_5 вчиняв дії з цим наркотичним засобом без мети збуту, апеляційний суд не навів в ухвалі жодного доводу на підтвердження такого висновку.

Окрім того, зазначаючи в мотивувальній частині ухвали про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 в частині незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу в розмірі 685,25 г (22,75г + 662,5г=685,25г) з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України як вчинені без мети збуту, апеляційний суд далі кваліфікував ці дії як незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, не вказавши, чому виключає обвинувачення у виготовленні, а в резолютивній частині взагалі вказав тільки про незаконне зберігання ОСОБА_5 цього наркотичного засобу.

П ризначаючи ОСОБА_5 покарання, в тому числі із застосуванням ст. 75 КК України, апеляційний суд у порушення вимог ст. 377 КК України не надав в ухвалі належного мотивування свого рішення, оскільки, пославшись на позитивні дані щодо особи засудженого, не визначився, які з них є пом’якшуючими його покарання обставинами та свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 як постановлену з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону скасувати, задовольнивши в цій частині касаційне подання прокурора, а справу направити на новий апеляційний розгляд, під час якого належить розглянути справу у встановленому законом порядку, дати належну оцінку доказам і доводам апеляції й прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Хмельницької області задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області від 21 липня 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же апеляційний суд.