Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 16 березня 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_6 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 6 березня 2009 року, яким

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено

- за ч.3 ст. 117 КК України ( в редакції 1960р.) на 8 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 118 КК України ( в редакції 1960р.) на 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 17, ч.2 ст. 118 КК України (в редакції 1960р.) на 3 роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 42 КК України (в редакції 1960р.) остаточно визначено покарання 10 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 – 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 27 травня 2009 року вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, 5.08.2001р., знаходячись в с. Заруддя Оратівського району, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, із застосуванням фізичного насильства та погрози, вчинив зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_8

Після цього, ОСОБА_7, знаходячись на присадибній ділянці домогосподарства ОСОБА_9 в с.Заруддя, продовжуючи свої злочинні дії, із застосуванням фізичного насильства та погрози, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом з потерпілою ОСОБА_8 та намагався повторно вчинити ці ж самі дії з потерпілою, але свій злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла втекла з місця події.

У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв’язку з істотними порушеннями кримінально – процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, а справу щодо ОСОБА_7 закрити за відсутністю події злочину на підставі п.1 ст. 6 КПК України. Посилається на те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам справи. Обвинувачення ОСОБА_7 за ст.ст. 117, 118, ст.ст. 17, 118 КК України пред’явлено з порушеннями вимог ст. 131 КПК України, без достатніх доказів. При призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував пом’якшуючі покарання обставини і неправильно визначив розмір цивільного позову на суму 50 000 грн. Апеляційний суд в порушення вимог ст. 377 КПК України не навів мотивів через які його апеляцію визнав необґрунтованою.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_5, яка підтримала касаційну скаргу, думку прокурора про відсутність підстав до задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчинених засудженим злочинів. Висновки суду ґрунтуються на доказах досліджених у судовому засіданні, які детально викладені у вироку.

Кваліфікація дій за ч.3 ст. 117, ч.2 ст. 118 КК України (в редакції 1960р.) відповідає встановленим обставинам справи.

Доводи у скарзі про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, за які його засуджено, про недоведеність вини, щодо призначення суворого покарання, перевірялись апеляційним судом і визнані такими, що не підтверджуються матеріалами справи, про що наведені відповідні мотиви в ухвалі апеляційного суду.

Разом з тим, суд дав неправильну кваліфікацію діям ОСОБА_7 в частині замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Відповідно до роз’яснень, які містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008р. № 5 "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи" (v0005700-08) , зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом не може вважатися вчиненим повторно, якщо винна особа, діючи з єдиним злочинним наміром, без перерви або без значної перерви у часі, вчинила два чи більше насильницьких природних статевих актів або два чи більше актів насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з однією й тією ж потерпілою особою, тобто за наявності ознак продовжуваного злочину. У разі вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а потім зґвалтування чи навпаки щодо однієї й тієї ж потерпілої особи, ці злочини кваліфікуються самостійно, при чому останній злочин кваліфікується з урахуванням спеціальної повторності.

Як видно із обставин справи і як встановив суд, ОСОБА_7 05.08.2001р. після 2 – ої години ночі, вчинив зґвалтування і продовжуючи свої злочинні дії вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а потім намагався вчинити ці ж самі дії щодо однієї потерпілої ОСОБА_8

Зазначені дії ОСОБА_7 суд помилково кваліфікував як замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, оскільки вони вчинені ним з єдиним злочинним наміром, з однією й тією ж потерпілою, без значної перерви у часі і є продовженням дій, які він уже вчинив, а тому такі дії охоплюються ч.2 ст. 118 КК України (в редакції 1960р.) і додаткової кваліфікації як замах не потребують.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 17, ч.2 ст. 118 КК України (в редакції 1960р.) є неправильною і засудження за цим законом – необґрунтованим.

Апеляційний суд перевіряючи справу не звернув уваги на порушення суду першої інстанції і залишив вирок без зміни.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок і ухвала апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягають зміні, з виключенням із вироку засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 17, ч.2 ст. 118 КК України (в редакції 1960р.).

Що стосується покарання, то воно засудженому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів та даних про його особу. При цьому суд врахував, що злочини ОСОБА_7 вчинив у стані алкогольного сп’яніння.

Підстав до пом’якшення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів не знаходить.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_7 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, вирішено судом відповідно до вимог закону, з наведенням у вироку відповідних мотивів.

Враховуючи наведене керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів -

Касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 6 березня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 27 травня 2009 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 17, ч.2 ст. 118 КК України (в редакції 1960р.) і на підставі ст. 42 КК України (в редакції 1960р.) вважати його засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 117, ч.2 ст. 118 КК України (в редакції 1960р.) до покарання визначеного судом у виді 10 років позбавлення волі.