Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 16 березня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 червня 2008 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 18 червня 2009 року.

Вироком суду:

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя м. Луцька,

такого, що не мав судимості,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 358 КК України до обмеження волі на строк один рік;

- за ч. 3 ст. 358 КК України до обмеження волі на строк один рік;

- за ч. 3 ст. 364 КК України до позбавлення волі на строк п’ять років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 1 ст. 365 КК України до позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки;

- за ч.ч. 3, 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. і ч. 1 ст. 369 КК України до обмеження волі на строк три роки;

- за ч. 2 ст. 370 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п’ять років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання "майор міліції".

За ч. 2 ст. 342 КК України ОСОБА_6 виправдано за відсутністю у його діях складу злочину.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2,

такого, що не мав судимості,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК України до обмеження волі на строк два роки;

- ч. 1 ст. 358 КК України до обмеження волі на строк один рік;

- ч. 3 ст. 358 КК України до обмеження волі на строк один рік;

- ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 369 КК України до обмеження волі на строк три роки;

- ч. 2 ст. 383 КК України до обмеження волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, не змінювати місце проживання, роботи чи навчання без дозволу цього органу та періодично з’являтися для реєстрації.

Постановлено стягнути із ОСОБА_6 у доход держави 1 219 грн. 34 коп. судових витрат.

Як визнав суд, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили злочини за наступних обставин.

У кінці березня 2006 року ОСОБА_7, перебуваючи за місцем свого проживання у м. Луцьку, з метою особистого використання вчинив підроблення знайденого документу – паспорта, виданого на ім’я ОСОБА_8, – шляхом вклеювання своєї фотокартки, а також за допомогою комп’ютерної техніки – довідки Луцького міського військового комісаріату № 1089 від 10 квітня 2006 року, виданої нібито на ім’я ОСОБА_8, про те, що останній визнаний непридатним до військової служби в мирний час і перебуває на військовому обліку як військовозобов’язаний.

21 квітня 2006 року ОСОБА_7, перебуваючи у приміщенні магазину "Юнона" по пр. Соборності, 11-а у м. Луцьку, використав завідомо підроблений паспорт, надавши його для посвідчення своєї особи та укладання кредитного договору № 341 з приватним підприємцем ОСОБА_9 на придбання черевик із розстрочкою платежу.

У кінці квітня 2006 року ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману надав до Волинської філії кредитної спілки "Фаворит", що в м. Луцьку, завідомо підроблений паспорт та довідку військового комісаріату на ім’я ОСОБА_8 для укладання кредитного договору та отримання кредиту в сумі 2034 грн. для придбання мобільного телефону. При цьому не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки у працівників Волинської філії кредитної спілки "Фаворит" виникла підозра щодо підробки паспорта, про що вони повідомили УБОЗ УМВС України у Волинській області.

ОСОБА_6, обіймаючи посаду оперуповноваженого відділу по боротьбі з корупцією УБОЗ УМВС України у Волинській області, будучи працівником правоохоронного органу, в період з 11 по 30 червня 2006 року, умисно, діючи в особистих інтересах, з метою створення штучного покращення статистичних показників у службовій діяльності і видимості активної боротьби з хабарництвом та в інтересах ОСОБА_7, використав надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби.

Так, ОСОБА_6, володіючи інформацією про вчинення ОСОБА_7 злочинів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, вчинив діяння, спрямовані на приховання вчинених ОСОБА_7 злочинів, а саме не вжив заходів до виявлення, припинення і розкриття цих злочинів і, погрожуючи ОСОБА_7 притягненням до кримінальної відповідальності, схилив його до пошуку у Луцькому педагогічному чи Ківерцівському медичному коледжах викладача та передачі йому незаконної винагороди – хабара за начебто сприяння у вступі до одного із навчальних закладів.

Коли ОСОБА_7 домовився із викладачем Ківерцівського медичного коледжу ОСОБА_10 про сприяння у його вступі до навчального закладу за певну грошову винагороду, ОСОБА_6 23 червня 2006 року, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 не вимагає хабара, спонукав ОСОБА_7 до подання завідомо неправдивого повідомлення про вчинення ОСОБА_10 злочину, для чого надав ОСОБА_7 бланк протоколу-заяви про вчинений злочин. У цей бланк ОСОБА_7 під диктовку ОСОБА_6 вніс дані про вимагання у нього викладачем Ківерцівського медичного коледжу хабара в розмірі 1 600 дол. США за сприяння у вступі до вказаного навчального закладу.

25 червня 2006 року, діючи за вказівкою ОСОБА_6, ОСОБА_7 передав незаконну винагороду в розмірі 1 600 дол. США викладачу Ківерцівського медичного коледжу ОСОБА_10 Даний факт було зафіксовано працівниками УБОЗ УМВС України у Волинській області і ОСОБА_10 було затримано.

Крім того, ОСОБА_6 у період часу з 23 по 30 червня 2006 року у м. Луцьку, виходячи за межі наданих йому повноважень, визначених ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", без заведення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_10, не отримавши рішення суду, з метою виявлення та фіксації слідів злочину, вжив ряд незаконних оперативно-розшукових заходів, а саме склав пояснення ОСОБА_7 та ОСОБА_11, провів операцію по затриманню ОСОБА_10, організував візуальне спостереження в медичному коледжі із застосуванням відеозйомки та інших технічних засобів. Крім того, в червні – серпні 2006 року ОСОБА_6 вчинив службове підроблення ряду офіційних документів (протоколу-заяви про вчинення злочину від 25 червня 2006 року, протоколів пояснень ОСОБА_7 та ОСОБА_11, склав фіктивні виписки з агентурних заміток, довідку-меморандум, план додаткових оперативно-розшукових заходів, довідки про виконання пунктів плану додаткових заходів, план проведення заходів по реалізації матеріалів оперативно-розшукової справи та інші документи).

При проведенні дослідчої перевірки в порядку ст. 97 КПК України було встановлено, що ОСОБА_10 не був службовою особою, до повноважень якої входило вирішення питань, пов’язаних зі вступом абітурієнтів до навчального закладу, тому 28 липня 2006 року прокурором Ківерцівського району, якому не було відомо про незаконні дії ОСОБА_6, було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК України (у подальшому кримінальну справу було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України).

Також у період з 17 серпня по 19 жовтня 2006 року ОСОБА_6 умисно, з метою подальшого особистого використання, підробив посвідчення працівника міліції серії УВП № 027751 на своє ім’я, видане УМВС України у Волинській області як оперуповноваженому УБОЗ УМВС України у Волинської області.

Крім того, 18 серпня 2007 року, приблизно о 1-ій годині, ОСОБА_6, перебуваючи біля будинку № 54, що на проспекті Волі у м. Луцьку, умисно, використовуючи підроблене ним посвідчення працівника міліції, пред’явив його для посвідчення особи працівникам патрульної служби Луцького міського відділу УМВС України у Волинській області.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 18 червня 2009 року апеляцію прокурора залишено без задоволення, апеляції ОСОБА_6 та його захисників задоволено частково. Вирок Луцького міськрайонного суду від 11 червня 2008 року щодо ОСОБА_6 змінено: в частині засудження ОСОБА_6 за ч.ч. 1, 3 ст. 358, ч. 1 ст. 365 та ч. 1 ст. 366 КК України вирок скасовано і провадження у справі закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 364 КК України до позбавлення волі на строк п’ять років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки; за ч.ч. 3, 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 369 КК України до обмеження волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 370 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки.

Остаточне покарання ОСОБА_6 визначено відповідно до ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк п’ять років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки.

Вирок в частині позбавлення ОСОБА_6 спеціального звання "майор міліції" скасовано.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов’язки без дозволу органу кримінально-виконавчої системи не виїжджати за межі України на постійне проживання та не змінювати місце проживання.

У касаційному поданні та доповненнях до нього прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та даним про особи засуджених. Вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч.ч. 1, 3 ст. 358, ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки, на думку прокурора, винність ОСОБА_6 у вчиненні цих злочинів стверджується зібраними досудовим слідством доказами.

Крім того, прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України є м’яким. Вказує, що апеляційний суд в порушення визначених ст. 75 КК України вимог не вирішив питання щодо додаткового покарання.

Прокурор також не погоджується з рішенням апеляційного суду про скасування вироку в частині позбавлення ОСОБА_6 спеціального звання "майор міліції".

У касаційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_6, як видно зі змісту скарги, просить судові рішення щодо нього скасувати, а провадження у справі закрити. Стверджує, що злочинів не вчиняв, докази у справі зібрані з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та сфальшовані проти нього, досудове та судове слідство проведено неповно та однобічно із порушенням його права на захист.

Зазначає, що після закінчення досудового слідства йому не надали можливість ознайомитися із матеріалами справи, вирок місцевого суду не містить належних мотивів щодо його причетності до вчинення злочинів, у справі не розглянуто його зауваження на протокол судового засідання.

Засуджений стверджує, що суд апеляційної інстанції не розглянув усі доводи його апеляції та доповнень до неї, а також доводи апеляцій його захисників, і послався на докази, які не були досліджені у судовому засіданні.

ОСОБА_6 зазначає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки дії ОСОБА_7 необгрунтовано кваліфіковані за ст. 369 КК України, що потягло неправильну кваліфікацію його дій, а призначене йому за ч. 3 ст. 364 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах є незаконним, оскільки у санкції зазначеного закону не встановлено такого виду покарання.

Крім того, засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано поклав на нього обов’язок не змінювати місця свого проживання.

У запереченні на касаційне подання прокурора Житінський Б.Ю. просить відмовити прокурору, оскільки останній пропустив строк подачі касаційного подання, яке до того ж не відповідає вимогам ст.ст. 350, 387 КПК України. Крім того, ОСОБА_6 вважає, що доводи, наведені у касаційному поданні прокурора, не відповідають фактичним обставинам справи, прокурором допущено порушення кримінально-процесуального закону та неправильне тлумачення кримінального закону і роз’яснень, що містяться у постановах Пленуму Верховного Суду України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Морозову С.Ю., яка підтримала касаційне подання прокурора, касаційну скаргу засудженого просила задовольнити частково і скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд, пояснення захисника ОСОБА_5 про підтримання касаційної скарги ОСОБА_6 та залишення без задоволення касаційного подання прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання та касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 377 КПК України ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, ухвали, постанови, що перевіряються в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим же вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою, а викладені у ній висновки повинні ґрунтуватись на фактичних обставинах справи з обов’язковим посиланням на матеріальний та процесуальний закон.

Однак, як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд при розгляді справи стосовно ОСОБА_6 в апеляційному порядку не дотримався усіх вимог і положень закону.

Як видно з матеріалів справи, вироком місцевого суду ОСОБА_6 було засуджено, зокрема, за ч.ч. 1, 3 ст. 358, ч. 1 ст. 365 та ч. 1 ст. 366 КК України із призначенням йому покарання за ці злочини, а судом апеляційної інстанції – у цій частині вирок місцевого суду скасовано, а справу закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України з мотивів обґрунтованості вжиття ОСОБА_6 оперативно-розшукових заходів у приміщенні Ківерцівського медичного коледжу 25 червня 2006 року, відсутності при цьому службового підроблення, оскільки складені ОСОБА_6 документи не є офіційними, а також за відсутності доказів підроблення ОСОБА_6 посвідчення працівника міліції.

Однак, з огляду на матеріали справи, такі висновки апеляційного суду є передчасними.

Так, в обґрунтування висновків про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, апеляційний суд послався на те, що дії ОСОБА_6 узгоджуються з вимогами Закону України від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) .

Водночас суд першої інстанції в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного злочину поклав докази, здобуті органом досудового слідства та досліджені й оцінені судом, зокрема показання ОСОБА_7, ОСОБА_10, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20

Судом першої інстанції також досліджено дані протоколів огляду документів від 4 та 6 грудня 2007 року, за якими оглянуто оперативно-розшукову справу № 29/11/06, заведену ОСОБА_6 17 березня 2006 року, і вона стосується діяльності організованої злочинної групи, у якій містяться виписки з агентурних заміток, довідка-меморандум, план додаткових оперативно-розшукових заходів та інші документи ОРД щодо причетності ОСОБА_10 до діяльності ОЗГ. Також суд дослідив і документи, за якими кримінальна справа, порушена 28 липня 2006 року щодо ОСОБА_10, була закрита 26 жовтня 2006 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (т. 3, а.с. 179-181, 230-232).

У справі містяться також матеріали службового розслідування за вказівкою прокуратури Волинської області від 26 вересня 2006 року, висновок за результатами службової перевірки від 19 жовтня 2006 року, з яких убачається, що співробітниками УБОЗ УМВС України у Волинській області було вжито оперативно-розшукові заходи в приміщенні Ківерецівського медичного коледжу, застосовано негласний аудіо-відеозапис 25 червня 2006 року, однак постанова про облік ОСОБА_10 була підписана начальником відділу по боротьбі з корупцією УБОЗ УМВС України у Волинській області по ОРС тільки 12 серпня 2006 року (т. 1, а.с. 45-51; т. 2, а.с. 40-41).

Зазначеним вище доказам апеляційний суд в своїй ухвалі належної оцінки не дав, не навів обґрунтованих доказів, чому він визнав ці докази такими, що не підтверджують обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України.

Так само апеляційним судом належно не обґрунтовано висновок про те, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.

Висновок апеляційного суду про те, що документи, які містяться в оперативно-розшуковій справі, є не офіційними документами, а документами внутрішнього обігу оперативного підрозділу МВС, не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема статей 9- 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", якими встановлені гарантії законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності та вимоги щодо вжиття оперативно-розшукових заходів в її межах.

Також матеріали оперативно-розшукових справ можуть використовуватись як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, вони складаються службовою особою і можуть породжувати правові наслідки, зокрема засвідчувати факти, що мають юридичне значення, а тому вони мають ознаки документу.

Крім того, у диспозиції ст. 366 КК України передбачена відповідальність як за підроблення офіційного документу, так і за інше підроблення документів. Однак, апеляційний суд, скасовуючи вирок щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України з визнанням підроблених ним документів не офіційними, не визначився щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_6 ознак іншого підроблення документів.

Таким чином, висновок апеляційного суду про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, в діях ОСОБА_6, оскільки відсутній предмет цього злочину, є передчасним.

Спростовуючи висновок органу досудового слідства і суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 358 КК України, суд апеляційної інстанції в ухвалі послався на відсутність доказів цього злочину. Проте, суд у вироку як докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні цих злочинів навів показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22; дані протоколу огляду речового доказу від 12 вересня 2007 року, з якого вбачається, що оглянуте посвідчення працівника міліції - оперуповноваженого УБОЗ УМВС України ОСОБА_6, мало ознаки підробки; висновки експерта від 24 вересня 2007 року про те, що вилучене у ОСОБА_6 посвідчення є підробленим (т.3, а.с. 261-262; т. 3, а.с. 6-8). Цим доказам апеляційний суд належної оцінки не дав.

Посилання апеляційного суду на те, що наказом начальника УМВС України у Волинській області від 1 серпня 2007 року ОСОБА_6 був поновлений на посаді оперуповноваженого відділу по боротьбі з корупцією УБОЗ УМВС України у Волинській області, тобто на момент інкримінованих йому дій був працівником міліції, не давало достатніх підстав для виправдання ОСОБА_6 за цим законом, оскільки судом не перевірено чи видавалося ОСОБА_6 уповноваженими особами посвідчення встановленого зразка після наказу про поновлення його на роботі і чи не утворює підроблення такого посвідчення складу злочину, передбаченого ст. 358 КК України, який є формальним.

Отже, мотиви, з яких апеляційна інстанція визнала відсутність у діях ОСОБА_6 складів злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 358, ч. 1 ст. 365 та ч. 1 ст. 366 КК України, суперечать вимогам закону, про що правильно зазначається у поданні прокурора, а тому їх не можна визнати обґрунтованими. З огляду на викладене і допущені порушення вимог ст. 377 КПК України ухвала суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Оскільки справа щодо ОСОБА_6 пов’язана зі справою щодо ОСОБА_7, і їх окремий об’єктивний розгляд неможливий, то підлягає скасуванню ухвала апеляційного суду і щодо ОСОБА_7

Твердження касаційної скарги ОСОБА_6 про неправильну кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 за ст. 369 КК України, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції з огляду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 384 КПК України засуджений не має права оскаржувати вирок у частині, яка стосується інших засуджених.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 щодо однобічності та неповноти досудового і судового слідства, фальшування матеріалів справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону, допущених під час досудового слідства та судового розгляду справи, а так само доводи прокурора щодо необґрунтованого виправдання місцевим судом ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 342 КК України підлягають перевірці при розгляді справи в апеляційному порядку.

За зазначених вище обставин ухвала Апеляційного суду Волинської області від 18 червня 2009 року підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити усі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляцій та постановити рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону.

У разі встановлення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. з урахуванням їх тяжкості та даних про особу ОСОБА_6, призначене йому апеляційним судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м’яким.

На підставі наведеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 18 червня 2009 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 через істотні порушення кримінально-процесуального закону, а ОСОБА_6 і через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів і особі засудженого внаслідок м’якості скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд у той же апеляційний суд у іншому складі суддів.