розглянула в судовому засіданні в м.Києві 11 березня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та касаційною скаргою адвоката ОСОБА_5 – захисника засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на вирок апеляційного суду Вінницької області від 28 жовтня 2009 року.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 липня 2009 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначено у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк – 2 роки, покладено обов`язки, передбачені п.п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.1 ст. 304 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначено у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно з ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки, покладено обов`язки, передбачені пю.п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

1986 року, громадянина України, не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10, відносно якого судові рішення не оскаржені.

Стягнуто солідарно з засуджених судові витрати в сумі 335 грн.

Вироком апеляційного суду Вінницької області від 28 жовтня 2009 року частково задоволено апеляцію прокурора і зазначений вирок у частині покарання скасовано та призначено ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. На підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначено у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого, за ч.1 ст. 304 КК України – 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначено у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

ОСОБА_8 за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацію всього майна, що є власністю засудженого.

Зазначених осіб засуджено за вчинення таких злочинів.

ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 на початку вересня 2005 року близько 24 години біля будинку культури у с.Жуківці Жмеринського району Вінницької області відкрито заволоділи майном ОСОБА_11 – мобільним телефоном із шкіряним чохлом та стартовими пакетами на загальну суму 508 грн. При цьому ОСОБА_6 завдав потерпілому удару рукою по обличчю.

В ніч з 22 на 23 жовтня 2005 року ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_8, який повідомив про можливість заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_12, в с.Біликівці Жмеринського району Вінницької області вчинили розбійний напад на останнього. При цьому ОСОБА_7 із значною силою завдав удару потерпілому зліва у щелепу, заподіявши тілесні ушкодження середнього ступнею тяжкості, і разом вони заволоділи його мобільним телефоном та іншим майном на загальну суму 1132 грн.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок апеляційного суду скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд. Посилається на те, що у вироку не вмотивовано застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання, а також в порушення вимог ст. 98 КК України призначено ОСОБА_6, який на час вчинення злочину був неповнолітнім, додаткове покарання у виді конфіскації майна.

У доповненні до касаційного подання цей же прокурор посилається також на неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 304 КК України, оскільки на час вчинення ним злочину діяв інший кримінальний закон, із більш м’якою санкцією. Крім того, вказує на неправильне стягнення судових витрат солідарно з всіх засуджених, в той час, як згідно зі ст. 93 КПК України це стягнення має відбуватися у дольовому порядку.

У касаційній скарзі захисник засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_5 просить вирок апеляційного суду скасувати, залишити без зміни вирок суду першої інстанції. Посилається на те, що призначення покарання засудженим та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням відбулося із дотриманням вимог КК України (2341-14) , оскільки всі вони вперше притягнуті до кримінальної відповідальності, до вчинення злочинів і після цього характеризуються виключно позитивно, щиро розкаялися, повністю добровільно відшкодували матеріальну і моральну шкоду потерпілим.

Заслухавши доповідь судді Шевченко Т.В., прокурора Казнадзея В.В., який підтримав касаційне подання, захисника – адвоката ОСОБА_5, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційного подання та касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду зміні з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, ґрунтується на доказах, що були досліджені судом першої інстанції, і не оспорюється у касаційному поданні і касаційній скарзі.

В той же час, доводи касаційного подання про необхідність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 за ст. 304 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення ним злочину, є слушними, оскільки санкція цього закону була більш м’якою, ніж у редакції, що діє з 24.10.2008 року.

Крім того, правильно зазначено у касаційному поданні про безпідставність призначення апеляційним судом ОСОБА_6, який був неповнолітнім на час вчинення злочину, додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки це суперечить ст. 98 КК України.

Також обґрунтованими є доводи касаційного подання про необхідність стягнення судових витрат з засуджених в дольовому порядку, а не солідарно, оскільки таке рішення не відповідає вимогам ст. 93 КПК України.

Разом з тим, доводи касаційного подання про те, що судом першої і апеляційної інстанції не вмотивоване рішення про застосування ст. 69 КК України не можна визнати переконливими. Так, із вироку суду першої інстанції убачається, що, вирішуючи питання про призначення покарання засудженим, суд врахував щире каяття, сприяння у розкритті злочинів, добровільне повне відшкодування шкоди, сімейний стан, виключно позитивну характеристику як до вчинення злочину, так і після. Суд апеляційної інстанції погодився з цими висновками. При цьому, пославшись тільки на ступінь тяжкості вчинених злочинів, скасував вирок суду першої інстанції у частині звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням. Натомість, з вироку суду першої інстанції, убачається, що, призначаючи покарання, він також враховував тяжкість вчинених злочинів і, крім того, врахував, що за чотири роки, що минули від часу вчинення злочинів, засуджені довели те, що вони вже стали на шлях виправлення і тому не потребують ізоляції від суспільства. З цим висновком суду не можна не погодитись. Тому, засуджені підлягають звільненню від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим на підставі ст. 77 КК України до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не можна застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна. Таким чином, відповідно до ч.1 ст. 398 КПК України вирок суду апеляційної інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів:

касаційне подання та касаційну скаргу задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Вінницької області від 28 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_13, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст.304 КК Україні у редакції, що діяла до 24.10.2008 року, і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 187 КК України та ст. 304 КК України, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Виключити з вироку апеляційного суду рішення про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна. Вважати засудженими ОСОБА_8 за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 і ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки, і на підставі ст. 104 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки. Покласти на кожного з засуджених обов’язки, передбачені п.п.2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Головуючого	Скотаря А.М.
суддів	Мороза М.А., Шевченко Т.В.
за участю прокурора	Казнадзея В.В.
та захисника – адвоката	ОСОБА_5