Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 25 лютого 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 березня 2009 року щодо ОСОБА_5 та ін.,

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2008 року засуджено до позбавлення волі

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,

- за ч.2 ст. 187 КК України на 8 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

не судимого,

- за ч.2 ст. 187 КК України на 8 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

не судимого,

- за ч.2 ст. 187 КК України на 7 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Постановлено солідарно стягнути із засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 9800 грн. моральної шкоди.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12 березня 2009 року вирок змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України і постановлено вважати засудженим на 6 років позбавлення волі.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України і постановлено вважати засудженим із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України і постановлено вважати засудженим із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

За наведених у вироку обставин ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 засуджено за те, що вони 29 грудня 2007 року близько 23 год. 30 хв. перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння біля школи № 158 на вул. Дружби народів у м. Харкові, за попередньою змовою між собою, із застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров’я, напали на потерпілого ОСОБА_8 і причинивши їй легкі тілесні ушкодження заволоділи її майном на загальну суму 1923 грн.

У касаційному поданні прокурор вказує на безпідставну перекваліфікацію дій засуджених судом апеляційної інстанції, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м’якості. У зв’язку з цим, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню за таких підстав.

Обгрунтовуючи свій висновок про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч.2 ст. 187 на ч.1 ст. 187 КК України, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 186 КК України, апеляційний суд зазначив, що попередня змова між братами ОСОБА_7 виникла раптово і була направлена виключно на відкрите заволодіння сумкою і мобільним телефоном потерпілої, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілої. Однак, ОСОБА_5, вийшов за межі домовленості і заподіяв потерпілій ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, тобто застосував насильство, небезпечне для життя і здоров’я потерпілої, а тому його дії підлягають перекваліфікації на ч.1 ст. 187 КК України. Оскільки брати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою та ОСОБА_5, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілої, прийняли участь як співучасники у відкритому заволодінні чужим майном, то дії кожного з них необхідно перекваліфікувати на ч.2 ст. 186 КК України.

Разом з тим, відповідно до роз’яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року (v0010700-09) "Про cудову практику у справах про злочини проти власності" під насильством, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (ст. 187 КК України), слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату непрацездатності.

У п.24 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб’єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об’єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити грабіж, а один із її учасників застосовував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб – як грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 будучи допитаними під час досудового слідства в якості обвинувачених, стверджували, що коли вони побачили потерпілу, яка йшла по вулиці і розмовляла по телефону, то ОСОБА_6 запропонував забрати у неї телефон, на що отримав згоду від ОСОБА_5 і у присутності ОСОБА_7 вони домовились, що ОСОБА_6 закриє потерпілій рота, а ОСОБА_5 забере її майно. Після цього ОСОБА_6 схватив потерпілу ззаду і закрив її рота рукою, а ОСОБА_5 завдав їй удару і забрав її сумку. В цей час у потерпілої з рук випав телефон і його підібрав ОСОБА_7, який, відносно відведеної йому ролі, поглядав за навколишньою обстановкою.

Ці показання ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були підтверджені ними в ході відтворення обстановки і обставин події та в ході проведення очних ставок між ними.

У свою чергу потерпіла ОСОБА_8 пояснювала, що на неї напали три чоловіка, один повалив на асфальт, а потім підбігли ще двоє. ЇЇ закрили рота і завдали близько п’яти ударів кулаками по голові і обличчю, вирвали з рук сумку і мобільний телефон, після чого вона втратила свідомість.

Згідно висновку судово-медичної експертизи потерпілій ОСОБА_8 заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я,

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заздалегідь домовилися про спільне вчинення нападу на потерпілу, розподілили ролі і протягом невеликого проміжку часу, діючи узгоджено, зі спільним умислом вчинили розбійний напад на ОСОБА_8, то висновок апеляційного суду про те, що ОСОБА_5 вийшов за межі домовленості і заподіяв потерпілій ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, тобто застосував насильство, небезпечне для життя і здоров’я потерпілої, а брати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прийняли участь як співучасники у відкритому заволодінні чужим майном і відповідно перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 187 на ч.1 ст. 187 КК України, а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 186 КК України, є помилковим.

Також, заслуговують на увагу й доводи касаційного подання про безпідставне застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України при вирішенні судом питання про можливість перейти до іншого більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд зобов’язаний установити декілька обставин, що пом’якшують покарання, й умотивувати яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Цих вимог закону не враховано судом при призначенні засудженим покарання.

Із ухвали апеляційного суду вбачається, що суд стверджуючи про можливість призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, виходив з того, що ОСОБА_6 щиро розкаявся та має незадовільний стан здоров’я, а ОСОБА_7 приймав другорядну роль у вчиненні злочину, має позитивні характеристики.

Разом з тим, визнаючи позитивні характеристики ОСОБА_7 обставиною, що пом’якшують покарання, судом не враховано, що довідка видана з місця роботи, носить формальний характер і вказана лише посада на якій працює ОСОБА_7

Крім того, згідно роз’яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" (v0012700-05) щире розкаяння характеризує суб’єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Із матеріалів справи вбачається, що під час досудового слідства та в суді ОСОБА_6 свою вину визнавав лише частково і тільки під час наданого йому останнього слова, при наявності беззаперечних доказів, які підтверджують його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, він повністю визнав свою вину, що на думку колегії суддів не може свідчити про те, що він висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Крім того, апеляційний суд не мотивував в ухвалі, яким чином інші указані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами касаційного подання про безпідставність перекваліфікації дій засуджених та необгрунтоване застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно врахувати вищевикладене та прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 березня 2009 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 – скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суду.