Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 12 січня 2010 року матеріали справи за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді матеріалів справи судами першої та апеляційної інстанцій, на постановлені судові рішення за скаргою ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7,

постановою старшого слідчого з ОВС слідчого відділу податкової міліції ДПА у Волинській області 27 січня 2009 року порушено кримінальну справу щодо службових осіб ТзОВ "Саюр" – ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України.

Згідно з постановою слідчого, Луцькою ОДПІ складено акт від 07 листопада 2008 року "Про результати планової виїзної перевірки ТзОВ "Саюр" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 квітня 2007 року по

30 червня 2008 року". Як убачається з акту перевірки та інших матеріалів, 04 лютого 2008 року у м. Києві було укладено договір підряду ДГ – 000139 між

ТзОВ "Укрбудінтех" ("Замовник") в особі Павлишина П.С. та ТзОВ "Саюр" ("Підрядник") в особі ОСОБА_5, предметом якого є виконання робіт по будівництву житлових будинків № № 1, 2, 3, 4 у 20-ому мікрорайоні житлового масиву "Вігуровщина - Троєщина" в Деснянському районі м. Києва.

На виконання вказаного договору "Замовник" протягом березня – червня 2008 року перерахував на рахунок "Підрядника" кошти в сумі 20130500 грн. у тому числі податок на додану вартість – 3355083 грн. 34 грн.

Вказані кошти, у дні їх надходження, перераховувались ТзОВ "Саюр" на рахунок Львівської філії ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем." на придбання скетч-карток та ваучерів, з податком на додану вартість.

У свою чергу ТзОВ "Саюр" в особі ОСОБА_5, яке не мало ліцензії на ведення будівельних робіт, уклало 04 лютого 2008 року в м. Києві договір підряду ДГ – 000139/13 з ТзОВ "ТрейдсМен" в особі ОСОБА_10 Предметом цього договору є ті самі роботи по будівництву зазначених житлових будинків.

На виконання цього договору ТзОВ "Саюр" протягом березня – червня

2008 року отримало від ТзОВ "ТрейдсМен" згідно документів (акти приймання виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-2В) та податкових накладних) роботи на загальну суму 20129389 грн. 14 коп., у тому числі ПДВ 3354898 грн. 19 коп.

За такими ж документами роботи, отримані від ТзОВ "ТрейдсМен", були передані ТзОВ "Саюр" "Замовнику" – ТзОВ "Укрбудінтех", на загальну суму 20130500 грн., у тому числі ПДВ – 3355083 грн. 33 коп.

ТзОВ "Саюр" розрахунок за будівельні роботи з ТзОВ "ТрейдсМен" провело товаром – скетч-картками та ваучерами операторів мобільного зв’язку на загальну суму 20130490 грн. 97 коп., у тому числі ПДВ 3148753 грн. 19 коп.

Встановлено, що ТзОВ "ТрейдсМен" має ознаки фіктивності, за юридичною адресою не знаходиться, звітності не подає. З пояснення ОСОБА_10, яка рахується директором ТзОВ "ТрейдсМен", слідує, що в період її тимчасового проживання у м. Києві невстановлена особа брала у неї паспорт і робила з нього копії. Про діяльність товариства ОСОБА_10 нічого не відомо, як і не було відомо про те, що вона є керівником вказаного суб’єкта господарювання, жодних документів ТзОВ "ТрейдсМен", у тому числі й по взаємовідносинах з ТзОВ "Саюр", вона не підписувала.

Вказане свідчить про факт складання службовими особами ТзОВ "Саюр" та невстановленою особою протягом лютого – червня 2008 року завідомо неправдивих документів про господарські операції між ТзОВ "Саюр" та

ТзОВ "ТрейдсМен", які у подальшому були виконані для заниження об’єктів оподаткування ТзОВ "Саюр".

Таким чином ТзОВ "Саюр" в порушення вимог п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" завищило валові витрати на 16774490 грн. 95 коп. та податковий кредит на

3354898 грн. 19 коп. і не сплатило вказаних податків в особливо великих розмірах.

Загальна сума несплаченого ТзОВ "Саюр" до бюджету податку на додану вартість становить 4724425 грн., а податку на прибуток підприємства – 4233972 грн.

На постанову слідчого до суду було подано скаргу ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, в якій вони вказували на відсутність достатніх приводів та підстав для порушення кримінальної справи.

Постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2009 року задоволено скаргу ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а вказану постанову про порушення кримінальної справи скасовано.

Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 06 березня 2009 року зазначену постанову місцевого суду залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення дійшов необґрунтованого висновку щодо незаконності та безпідставності постанови про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ТзОВ "Саюр" – ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а апеляційний суд, у свою чергу, допущених місцевим судом недоліків в установленому законом порядку не усунув. Просить скасувати постановлені судові рішення, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у поданні доводи, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, дійшовши висновку про незаконність та безпідставність порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ТзОВ "Саюр" – ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, визнав відсутність приводів до порушення кримінальної справи.

Проте, з таким висновком суду погодитися не можливо.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України суд наявність приводів до порушення кримінальної справи перевіряє з урахуванням матеріалів, на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи, а вона, як убачається з постанови, порушена слідчим внаслідок безпосереднього виявлення ним ознак злочину за матеріалами перевірки по акту позапланової виїзної перевірки ТзОВ "Саюр" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 квітня 2007 року по 30 червня 2008 року.

За таких обставин твердження суду про порушення кримінальної справи без наявності приводів є необґрунтованим.

Також не заслуговує на увагу і посилання суду на відсутність у слідчого підстав до порушення кримінальної справи.

За змістом ч. 2 ст. 94 КПК України підставою до порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Так, у постанові слідчого зазначено, що підставою до порушення кримінальної справи є достатні дані, що містяться в акті позапланової перевірки, поясненнях ОСОБА_10 та службових осіб ТзОВ "Саюр", які вказують на наявність в діяннях службових осіб ТзОВ "Саюр" ознак злочинів, передбачених

ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України.

Суд, не визнаючи дані вказаного акту позапланової перевірки підставою до порушення кримінальної справи, послався у постанові на те, що на час її порушення не завершена процедура узгодження податкового зобов’язання.

Разом із тим, відповідно до роз’яснень, що містяться в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08 жовтня 2004 року "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів" (v0015700-04) , оскарження до суду платником податків рішення податкового органу може бути перешкодою для пред’явлення особі обвинувачення в ухиленні від сплати податків до остаточного вирішення справи судом, а не для порушення кримінальної справи.

Що ж стосується інших підстав до порушення кримінальної справи, які містяться у матеріалах дослідчої перевірки, зокрема, даних про фінансово-господарську діяльність ТзОВ "Саюр", то суд усупереч вимогам ст. 236-8 КПК України не дослідив їх належним чином, обмежившись лише вказівкою, що така інформація базується на припущеннях, оскільки не перевірено та не дано оцінки діяльності товариства з іншими підприємствами, а також щодо фактичних обставин будівництва.

Також слід зазначити, що твердження суду про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, є передчасним, оскільки розгляд цього питання під час оскарження постанови про порушення кримінальної справи суперечить вимогам ст. 236-8 КПК України та вирішується судом при розгляді справи по суті.

Посилання суду на скасування попередньої постанови про порушення кримінальної справи щодо службових осіб ТзОВ "Саюр" за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, та відсутність додаткових матеріалів, які б свідчили про наявність приводів та підстав до порушення справи, є неспроможним і не ґрунтується на матеріалах справи.

Апеляційний суд у свою чергу при розгляді матеріалів справи, не перевірив належним чином усіх доводів, що були наведені в апеляції прокурора, і допущених судом першої інстанції недоліків в установленому законом порядку не усунув.

З урахуванням того, що постанова місцевого суду та ухвала апеляційного суду постановлені з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, вони підлягають скасуванню, а матеріали справи за скаргою ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 – направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Виходячи з викладеного, керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді матеріалів справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2009 року та ухвалу апеляційного суду Волинської області від 06 березня 2009 року скасувати, а матеріали справи за скаргою ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд.