Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 січня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області, на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 9 жовтня 2008 року, яким

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

громадянина України,

раніше судимого: 17.04.2007р. за ч.1

ст. 164 КК України до 100 годин громадських

робіт; 27.06.2008р. за ч.2 ст. 389 КК України,

із застосуванням ст. 75 КК України на 1 рік

обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено

- за ч.2 ст. 164 КК України до 200 годин громадських робіт.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання 1 рік 20 днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено на нього певні обов’язки відповідно до ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1. визнано винним і засуджено за те, що він в період 1.11.2007р. по 12.08.2008р., будучи раніше засудженим 17.04.2007р. за ч.1 ст. 164 КК України, на шлях виправлення не став, і будучи працездатним, злісно ухилився від сплати встановлених рішенням Димитровського міського суду Донецької області від 8.02.2000р. аліментів, на утримання сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, в розмірі ? частини від усіх видів його заробітку, внаслідок чого виникла заборгованість за минулі роки і за 9 місяців 12 днів на загальну суму 6 677 грн. 06 коп.

У касаційному поданні заступник прокурора Донецької області, просить вирок щодо ОСОБА_1. у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та внаслідок м’якості призначеного покарання скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що судом неправильно призначено покарання за ч.4 ст. 70 КК України, оскільки злочин, передбачений ст. 164 КК України є продовжуваним і вчинений ОСОБА_1. як до вироку від 27.06.2008р. так і після нього, в період відбування покарання. Зазначає, що призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України невідповідає тяжкості вчиненого ним злочину і його особі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Як видно із матеріалів справи, вироком Димитровського міського суду Донецької області від 27.06.2008р. ОСОБА_1. засуджено за ч.2 ст. 389 КК України на 1 рік обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік.

Новий злочин, передбачений ч.2 ст. 164 КК України ОСОБА_1. вчинив в період з 1.11.2007р. по 12.08.2008р., тобто протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 164 КК України, на порушення вимог ст. 71 КК України не призначив йому покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Крім того, рішення суду про звільнення ОСОБА_1. від покарання з випробуванням суперечить вимогам ч.3 ст. 78 КК України і роз’ясненням, які містяться у п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , де зазначено, що вчинення протягом іспитового строку нового злочину є підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання і рекомендовано судам не застосовувати повторно до таких осіб звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, суд неправильно застосував кримінальний закон.

За таких обставин вирок відповідно до п.п.1,2 ст. 371 КПК України підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи, суду необхідно виконати вимоги ст.ст. 71, 78 КК України і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів, -

Касаційне подання заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 9 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.