Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 24 грудня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Полтавської області на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 жовтня 2008 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Полтави, раніше неодноразово судимого, останнього разу 06.09.04. за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 06.05.06. умовно-достроково на 11 місяців 4 дні,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено 5 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, згідно зі ст. 77 зазначеного Кодексу без конфіскації майна, та з покладенням на нього обов’язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.

В апеляційному порядку справа не розглядалась.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні таких злочинів.

19 березня 2008 року, приблизно о 7 год., ОСОБА_1, діючи повторно, на зупинці громадського транспорту "Мотель" по вул. Калініна в м. Полтаві у невстановленої слідством особи придбав за 200 грн. 2 склянки наркотичного засобу – макової соломи, яку, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання АДРЕСА_1, де шляхом екстрагування виготовив з неї приблизно 15мл особливо небезпечного наркотичного засобу – розчину опію як для власного вживання, так і з метою збуту.

Того ж дня, приблизно о 15 год. 50 хв., поблизу зупинки громадського транспорту "Чапаєва", що по вул. Чапаєва, 1 в м. Полтаві, ОСОБА_1 діючи повторно, продав за 30 грн. ОСОБА_2 1мл особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого масою сухого залишку 0,048г.

За тих же обставин, приблизно о 16 год. 45 хв. і 17 год. 25 хв., ОСОБА_1 продав аналогічну кількість зазначеного наркотичного засобу відповідно Лісному В.А. та Петрику І.О.

У той же день, 19 березня 2008 року, о 18 год. 35 хв. по вул. Фрунзе, 67-а в м. Полтаві ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції, якими під час його огляду було виявлено і вилучено у нього одноразовий медичний шприц об’ємом 5мл із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого та гроші, отримані ним внаслідок незаконного збуту наркотичних засобів.

При проведенні о 20 год. того ж дня обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено і вилучено одноразовий медичний шприц об’ємом 10мл з особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим масою сухого залишку 0,3г та два одноразові медичні шприци об’ємом по 2мл із зазначеним наркотичним засобом масою сухого залишку по 0,114г у кожному, які ОСОБА_1 зберігав для власного вживання.

У касаційному поданні прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 і направлення справи на новий судовий розгляд у зв’язку з істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених ним злочинів і його особі внаслідок м’якості. На обґрунтування своєї позиції прокурор посилається на те, що суд не кваліфікував за відповідним кримінальним законом визнані ним доведеними та викладені у вироку щодо ОСОБА_1 дії останнього щодо незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Також, призначаючи ОСОБА_1 більш м’яке покарання, ніж передбачено ч. 2 ст. 307 КК України, за якою його засуджено, суд у встановленому законом порядку не мотивував своє рішення та не послався на ст. 69 КК України, а при призначенні ОСОБА_1 за сукупністю вчинених ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд застосував ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню в даному випадку. Крім того, вважає безпідставним та невмотивованим рішення суду про звільнення ОСОБА_1 згідно зі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання і просив його задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.

Обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України, а також вид і міра призначеного йому за цим законом покарання у касаційному поданні не оспорюються.

Щодо засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, то, як убачається з обвинувального висновку у справі, органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у таких передбачених згаданим кримінальним законом злочинах, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.

Згідно з обставинами, встановленими під час судового слідства та викладеними у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_1 у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні вищезазначених злочинів, зокрема, й у повторному незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів.

Проте, формулюючи у мотивувальній частині вироку висновок про вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд кваліфікував за цим законом лише такі його дії, як повторне незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту.

Таким чином, всупереч вимогам ст. ст. 324, 334 КПК України, постановляючи вирок, суд не вирішив питання про наявність складу злочину в діях ОСОБА_1 щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а викладені у мотивувальній частині вироку висновки суду щодо обсягу обвинувачення, визнаного доведеним, та кваліфікації дій засудженого за конкретною статтею кримінального закону містять суперечності.

Призначаючи ОСОБА_1 більш м’яке покарання у виді обмеження волі на строк 5 років, не зазначене в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, за якою його засуджено, суд всупереч вимогам ст. 334 КПК України не мотивував своє рішення у мотивувальній частині вироку, а в його резолютивній частині не послався на ст. 69 КК України, як того вимагає ст. 336 КПК України. Також у мотивувальній частині вироку суд не навів мотиви свого рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Стосовно доводів у касаційному поданні прокурора про неправильне застосування судом ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів, про що свідчать дані, які убачаються з копії вироку, долученої до подання, то згідно з вироком суду, який міститься в матеріалах справи, при цьому суд обґрунтовано послався на ст. 70 КК України. Проте, призначаючи ОСОБА_1 на підставі цієї норми кримінального закону за сукупністю вчинених ним злочинів остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд неправильно застосував вимоги цієї статті і, відповідно, неправильно визначив остаточне покарання.

За таких обставин вирок у даній справі підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд, який необхідно провести з дотриманням вимог закону та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Полтавської області задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же місцевий суд в іншому складі суду.