Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 грудня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 січня 2009 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця і жителя м. Болград Одеської області,

громадянина України,

раніше тричі судимого, останній раз 2 лютого 2006 року Болградським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі; звільненого за постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 14 серпня 2007 року за Законом України "Про амністію",

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 313 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов’язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнутим з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Одеській області 1 155 грн. 94 коп. судових витрат.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він 22 січня 2008 року за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_2 психотропну речовину – перветин. 23 січня 2008 року біля вказаного будинку ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції, які під час проведення особистого огляду виявили і вилучили у нього придбаний у ОСОБА_1 медичний шприц з рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно з висновком хіміко-біологічної експертизи є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, – кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, псевдоефедрину чи препаратів, що їх містять, маса якої в сухому залишку склала 0,019 г.

Того ж дня у ході огляду вищезазначеної квартири ОСОБА_1 працівниками міліції було виявлено і вилучено хімічну колбу з гумовою насадкою та скляною трубкою, які, згідно з висновком хіміко-біологічної експертизи, можуть служити обладнанням для виготовлення особливо небезпечних психотропних речовин – кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдо ефедрину чи препаратів, що їх містять. Вилучений аналог хімічного обладнання ОСОБА_1 незаконно виготовив та зберігав з метою виготовлення особливо небезпечних речовин.

Крім того, під час огляду квартири працівниками міліції було виявлено і вилучено також хімічну плоскодонну колбу, в якій містилася рідина, об’ємом 2 мл, скляну банку, ємкістю 0,5 л, з рідиною об’ємом 9 мл, одноразовий медичний шприц, ємкістю 10 мл, в якому містилася рідина об’ємом 1 мл. Згідно з висновком хіміко-біологічної експертизи, виявлена в колбі, шприці та банці рідина є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, – кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, які їх містять, сумарна маса якої в сухому залишку склала 1,38 г. Вилучену психотропну речовину ОСОБА_1 незаконно виготовив на вилученому у нього аналогу хімічного обладнання й зберігав при собі з метою особистого вживання без мети збуту.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування постановленого щодо ОСОБА_1 вироку з направленням справи на новий судовий розгляд у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м’якості. При цьому посилається на те, що суд, визнавши ОСОБА_1 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, помилково кваліфікував його дії за такою кваліфікуючою ознакою як вчинення цього злочину повторно, оскільки ОСОБА_1 вперше притягається до кримінальної відповідальності за ст. 307 КК України. Проте, в його діях є така кваліфікуюча ознака цього злочину як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. Крім цього, прокурор вказує на те, що дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 313 КК України судом кваліфіковані як незаконне виготовлення, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, однак не вказана така обов’язкова ознака цього складу злочину як вчинення цих дій з метою виготовлення особливо небезпечних психотропних речовин. Також зазначає, що ОСОБА_1 судом безпідставно не призначено обов’язкове додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК України, у виді конфіскації майна. Крім того посилається на безпідставне застосування до ОСОБА_1 ст. 75 КК України, оскільки він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі й за незаконні дії з наркотичними засобами.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 69 КК України суд може призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, лише за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Таке рішення має бути мотивованим.

Однак суд, усупереч цих вимог закону, в мотивувальній частині вироку не мотивував застосування ст. 69 КК України і не навів, які ж саме пом'якшуючі покарання обставини ним враховано для прийняття такого рішення.

Крім того, суд у вироку не навів переконливих мотивів про можливість виправлення ОСОБА_1 без ізоляції від суспільства й необхідності застосування ст. 75 КК України. Прийняв зазначене рішення без належного врахування ступеня тяжкості вчинених злочинів та даних про особу засудженого, з яких убачається, що раніше він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів. При цьому до нього застосовувалось умовне засудження (ст. 45 КК України 1960 року), незважаючи на яке він продовжував вчиняти злочини, пов'язані з незаконними діями з наркотичними засобами, тобто таке покарання не досягло мети призначення покарання, а саме виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Крім цього, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, а також за ч. 3 ст. 313 КК України як вчинення незаконного виготовлення, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечних психотропних речовин, суд залишив поза увагою, що ознака повторності може мати місце тільки у разі неодноразового вчинення особою одного або кількох діянь, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України, якщо не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності або не знята чи не погашена судимість і відсутні ознаки продовжуваного або триваючого злочину. Що стосується незаконного виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, то відповідальність за ч. 3 ст. 313 КК України настає лише за умови наявності в діях винної особи мети виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, на що суд також уваги не звернув.

Отже, колегія суддів вважає, що суд допустив такі порушення чинного закону, які істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, під час якого належить постановити законне й обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду буде доведено винуватість ОСОБА_1 в інкримінованих йому злочинів, то визначене йому за даним вироком покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та даним про його особу, є явно несправедливим внаслідок м'якості.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 січня 2009 року щодо ОСОБА_1 с к а с у в а т и, а справу направити на новий судовий розгляд у той же місцевий суд на новий судовий розгляд.