ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Соледар Артемівського району Донецької області, громадянина України, раніше двічі судимого, останнього разу Ї 23 січня 2006 року за ч. 2 ст. 86, ч. 2 ст. 142, ч. 1 ст. 89, ч. 3 ст. 215-3 КК України 1960 року, за ч. 1 ст. 296 КК України до позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, звільненого 26 липня 2007 року умовно-достроково на 1 рік 11 міс. 23 дні,

засуджено за: ч. 3 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 8 років 10 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ч. 4 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 68 КК України до позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ст. 348 КК України до позбавлення волі на строк 9 років 10 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання – позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого та згідно із ст. 71 КК України визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця села Ігорівки Семенівського району Полтавської області, мешканця міста Києва, громадянина України, раніше двічі судимого, останнього разу 26 лютого 2001 року за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року,

засуджено за: ч. 3 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Як установив суд, ОСОБА_5 вчинив ряд злочинів за таких обставин.

15 жовтня 2007 року ОСОБА_5, ОСОБА_6 та невстановлена особа попередньо домовилися заволодіти автомобілем "Мерседес ML 320" номерний знак НОМЕР_2, який знаходився на території садиби ОСОБА_7 на АДРЕСА_1. З цією метою приблизно о 3-ій годині вони проникли всередину будинку й для того, щоб змусити ОСОБА_7 дати їм ключі від автомобіля, завдали йому декілька ударів по тілу. З тією ж метою заподіяли декілька ударів його батькам, а потім усіх їх зв’язали клейкою стрічкою. Внаслідок застосованого насильства, що не було небезпечним для життя та здоров’я, ОСОБА_5 та його співучасники здобули ключі, за допомогою яких запустили двигун і незаконно заволоділи транспортним засобом вартістю 121 927 гривень 20 копійок, яка в 250 разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян.

17 жовтня 2007 року ОСОБА_5 у тому ж складі групи з метою незаконного заволодіння належним ОСОБА_8 автомобілем "Хонда-Аккорд", номерний знак НОМЕР_1, приїхали в місто Карлівка Полтавської області до будинку № 35 на вулиці Великотернівській. ОСОБА_5 і ОСОБА_6 стали чекати на появу зазначеного автомобіля. Коли приблизно о 21 годині 15 хвилин ОСОБА_8 під’їхав на вказаному автомобілі до свого будинку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінили попередньо узгоджений план і вирішили спочатку напасти на ОСОБА_8 та його знайому ОСОБА_3, яка приїхала разом з ним, та заволодіти їх майном. Під погрозою застосування зброї – револьвера системи "наган", та ударів руками й ногами в різні частини тіла ОСОБА_8, небезпечних для життя та здоров’я, завели його та ОСОБА_3 в будинок. Проникнувши туди, внаслідок застосованого насильства та погрозою його подальшого застосування викрали золотий ланцюжок, мобільний телефон "Самсунг Д-900" та інше майно ОСОБА_8 на загальну суму 6 516 гривень 50 копійок. Після цього зв’язали ОСОБА_9 та ОСОБА_3 клейкою стрічкою й залишили їх у будинку, а самі завершили свій задум на незаконне заволодіння автомобілем "Хонда-Аккорд" вартістю 116 115 гривень 41 копійка, яка в 250 разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян.

У жовтні 2007 року ОСОБА_5, ОСОБА_6 та невстановлена особа домовилися напасти на Пархомівський історико-художній музей, розташований в селі Пархомівка Краснокутського району Харківської області на АДРЕСА_2, й викрасти звідти копії фрагмента портрета Томаса Чалонера з роботи Ван Дейка та гравюри робіт Пітера Вільяма з картин Рембрандта "Портрет раввина". Озброївшись револьвером та саморобним нарізним пістолетом калібру 5,4 міліметра, зранку 26 жовтня 2007 року ОСОБА_5 та інші учасники групи приїхали до місця нападу. Незадовго до закриття музею десь о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_5 і ОСОБА_6 зайшли всередину. В місці експонування картин, яке вони перед нападом завчасно встановили, ОСОБА_5 наставив на працівників музею та охоронця, постового міліціонера Голуба зброю, пригрозив її застосувати та завдав останньому декілька ударів руками та ногами по голові та тулубу. Зірвавши зі стіни зазначені картини, почали тікати. Коли на другому поверсі музею охоронець ОСОБА_4 під час виконання своїх службових обов’язків щодо охорони цінностей музею намагався закрити двері металевою решіткою, ОСОБА_5 з метою утримання викраденого майна, з корисливих мотивів, а також, щоб перешкодити ОСОБА_4 виконати свої службові обов’язки, намагався умисно його вбити. Він вистрілив з револьвера ОСОБА_4 в голову, чим спричинив одне проникаюче сліпе вогнепальне поранення, від якого смерть останнього не настала з незалежних від його волі причин, оскільки потерпілому було своєчасно надано кваліфіковану медичну допомогу. У цей же час працівник міліції Голуб, переслідуючи нападників, вистрілив декілька разів у них й поранив їх. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кинули картини, якими намагалися заволодіти, і з місця злочину втекли.

У невстановлений час та місці ОСОБА_5 незаконно придбав, носив та зберігав при собі бойовий семизарядний револьвер системи "наган" з 6-ма патронами до нього.

У касаційній скарзі ОСОБА_5, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію злочинів, за які його засуджено, просить змінити вирок суду і призначити йому більш м’яке покарання. Посилається на те, що суд неправильно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. Вважає також, що при визначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України суд замість часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком помилково приєднав її повністю.

У касаційному поданні та доповненні до нього прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_5, а справу направити на новий судовий розгляд у зв’язку з м’якістю призначеного покарання та неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що суд не врахував тяжкість вчинених злочинів, неправильно визнав обставиною, що пом’якшує покарання, щире каяття, оскільки ця ознака не вбачається із показань ОСОБА_5 На думку прокурора, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України суд неправильно застосував положення ч. 3 ст. 68 КК України.

На вирок щодо засудження ОСОБА_6 касаційного подання чи касаційної скарги не подано.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Казнадзея В.В. про задоволення касаційного подання прокурора та залишення без задоволення касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних звернень, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, а касаційне подання підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про винність ОСОБА_5 в злочинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються зібраними та розглянутими в судовому засіданні доказами.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 187, 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115, ст. 348 КК є правильною. Фактичні обставини та їх кримінально-правова оцінка в касаційному поданні, касаційній скарзі не оспорюються.

Водночас слід зазначити, що суд припустився помилки, коли злочинні дії ОСОБА_5, пов’язані із незаконним заволодінням транспортних засобів, кваліфікував за ознакою – вчинення щодо транспортного засобу, вартість якого у двісті п’ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Станом на час незаконного заволодіння автомобілями потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, ч. 3 ст. 289 КК України в первісній редакції передбачала настання кримінальної відповідальності у разі заволодіння транспортним засобом, вартість якого перевищувала зазначений у нормі кількісний критерій його вартості.

Згідно із Законом України від 22 вересня 2005 року "Про внесення змін до статті 289 Кримінального кодексу України" (2903-15) частина 3 названої статті була викладена в новій редакції, яка не містила попередньої кваліфікуючої ознаки й передбачала нову обтяжуючу кримінальну відповідальність кваліфікуючу ознаку – заподіяння великої матеріальної шкоди. Згідно із приміткою ця шкода має бути реальною. За змістом нова редакція закону є більш м’якою, оскільки пов’язує кримінальну відповідальність не з вартістю викраденого транспортного засобу, а із заподіянням реальної шкоди такому засобу.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 внаслідок заволодіння транспортними засобами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не спричинив їм реальної великої матеріальної шкоди, оскільки після злочину викрадені автомобілі кожному з них були повернуті. Крім того, у вироку не наведено обґрунтувань на підтвердження того, що ці автомобілі мали пошкодження, необхідні для кваліфікації за ознакою заподіяння великої шкоди.

Таким чином, наведене дає підстави вважати, що кваліфікація дій ОСОБА_5 за ознакою незаконного заволодіння транспортним засобами, вартість яких у двісті п’ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, є помилковою. Відповідно до ст. 5 КК України про зворотну дію закону в часі, який скасовує злочинність діяння, рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за цією ознакою підлягає виключенню з вироку. Таке виключення не впливає на правильність застосування до ОСОБА_5 ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки його дії підпадають під інші інкриміновані йому кваліфікуючі ознаки, передбачені цією нормою закону.

При визначенні покарання суд врахував кількість вчинених посягань, належність їх до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів. Були враховані конкретні обставини та спосіб скоєння кожного із діянь, їх наслідки. Суд зважив на дані про особу ОСОБА_5 Зокрема, правильно вказав на його неодноразові судимості за скоєння умисних злочинів, у тому числі корисливих. Нові злочини засуджений вчинив під час умовно-дострокового звільнення. Не працював.

Із урахуванням цих обставин суд визначив покарання, пов’язане з позбавленням волі на строк максимально наближений до верхньої межі даного виду покарання.

У зв’язку з цим доводи касаційного подання про призначення невиправдано м’якого покарання та касаційної скарги – про надмірно суворе покарання, є необґрунтованими.

Посилання в касаційній скарзі на неправильне визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів за даних обставин справи, не можна визнати прийнятними, оскільки, покликаючись на цю обставину, суд слушно визнав, що ОСОБА_5 має непогашену судимість за умисний злочин, який не має кваліфікуючого значення для злочинів, за які його засуджено (зокрема, ч. 1 ст. 296 КК України), а отже, відповідно до ст. 35 КК України як рецидив злочинів може враховуватися при призначенні покарання.

Не містить кримінальний закон (ст. 71 КК України) й заборони на приєднання повністю невідбутої частини покарання за попереднім вироком до нового покарання при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків. Тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є безпідставними.

Разом із тим слід зазначити, що при мотивуванні строку покарання за замах на умисне вбивство, вчинений за обтяжуючої обставини, суд неправильно застосував ст. 68 КК України й призначив покарання за цей злочин на строк, що не перевищує двох третин строку позбавлення волі, передбаченого санкцією частини статті обвинувачення. Суд не врахував, що ця норма закону застосовується тоді, коли санкція статті (санкція частини статті) Особливої частини КК України (2341-14) передбачає такі види покарань, з яких можна визначити передбачений нею строк чи розмір покарання. Проте не застосовується при призначенні покарання особі, яка у віці 18 і більше років вчинила злочин, за який передбачено найбільш суворий вид покарання – довічне позбавлення волі, оскільки цей вид покарання є таким, з якого не можливо визначити двох третин покарання. ОСОБА_5 вчинив саме такий злочин, а тому покарання за вчинення цього діяння, за відсутності передбачених законом обмежень, суд мав би призначати на загальних підставах.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими. При цьому зазначає, що виключення з вироку зазначеної норми закону не призведе до сприйняття покарання, призначеного ОСОБА_5 за замах на умисне вбивство, як такого, що явно не відповідає небезпечності вчиненого діяння та особі засудженого. Крім того, це виключення не впливає на остаточне покарання, яке, як зазначено вище, є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

головуючого	Синявського О.Г.,
суддів	Прокопенка О.Б., Гриціва М.І.,
за участю прокурора	Казнадзея В.В.,