Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 25 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 18 вересня 2008 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, судимості не має,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно призначено чотири роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 25 грудня 2008 року вирок змінено, ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки. Згідно зі ст. 76 КК України його зобов’язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально – виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи та навчання.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 19 квітня 2008 року приблизно о 14 год. в с. Усатово Біляївського району Одеської області незаконно з метою збуту придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб – героїн вагою 0,030 грами, що містить 0, 0102 грами диацетилморфіну, який з тою ж метою зберігав при собі, перевіз у смт. Олександрівку м. Іллічівська Одеської області, де приблизно о 18 год. незаконно збув за 350 грн. ОСОБА_2

Його також засуджено за те, що він 21 квітня 2008 року приблизно о 19 год. 40 хв. в с. Усатово Біляївського району Одеської області незаконно з метою збуту та для особистого вживання придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб – героїн вагою 0,061 грами, який з цією ж метою зберігав при собі, перевіз у м. Іллічівськ Одеської області, де біля перехрестя вулиць Данченка та Шевченка приблизно о 23 год. 30 хв. частину вказаного засобу вагою 0,039 грами, що містить 0,00097 грами диацетилморфіну, незаконно збув ОСОБА_2 за 350 грн., а решту вагою 0,022 грами, що містить 0,000552 грами диацетилморфіну, продовжив зберігати для власного вживання до моменту виявлення та вилучення у нього працівниками міліції о 23 год. 15 хв. 22 квітня 2008 року.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на порушення вимог ст. 377 КПК України апеляційним судом, який, викладаючи в ухвалі зміст обвинувачення ОСОБА_1, визнаного судом доведеним, не зазначив епізод збуту засудженим наркотичного засобу 21 квітня 2008 року, безпідставність звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, порушення вимог ст. 77 КК України, а також неточності при формулюванні покладених на засудженого обов’язків відповідно до ст. 76 КК України, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи, доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду серед іншого має бути зазначено зміст вироку.

Однак, як убачається з ухвали, викладаючи фабулу обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, апеляційний суд не вказав епізод збуту ОСОБА_1 наркотичного засобу 21 квітня 2008 року.

Таким чином, доводи прокурора у касаційному поданні про порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України є обґрунтованими.

Також заслуговують на увагу твердження прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням й порушення вимог ст. 77 КК України.

Відповідно до закону ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Цих вимог закону апеляційним судом не виконано.

Апеляційний суд, стверджуючи про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання, виходив із того, що засуджений уперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, працює, є інвалідом 3-ої групи, перебуває на диспансерному обліку у лікаря – інфекціоніста та в Одеському обласному онкологічному диспансері, потребує спеціалізованого лікування, одружений, має неповнолітню дитину. Окрім того, апеляційний суд послався на те, що за час перебування ОСОБА_1 у слідчому ізоляторі його стан здоров’я погіршився, суспільна небезпечність дій засудженого втрачена й за наявності наведених вище обставин застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України є недостатнім.

Разом із тим, перевіркою матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1. з 2002 року має захворювання, у зв’язку з яким перебуває на обліку в Одеському обласному онкологічному диспансері, однак від запропонованого лікування відмовився, в подальшому займався самолікуванням. При цьому згідно з висновком судово – наркологічної експертизи ОСОБА_1. страждає на наркоманію внаслідок зловживання опіоїдами.

Зазначене свідчить, що стан здоров’я ОСОБА_1 не перешкоджав його антисоціальній діяльності й, зокрема, щодо розповсюдження ним особливо небезпечного наркотичного засобу.

Посилання апеляційного суду на те, що за період перебування в умовах слідчого ізолятора стан здоров’я ОСОБА_1 погіршився, є безпідставними, оскільки такі дані в матеріалах справи відсутні.

Необґрунтованою є вказівка апеляційного суду на те, що суспільна небезпечність вчинених ОСОБА_1 діянь втрачена. Такий висновок суду не відповідає положенням ст. 2 КПК України, відповідно до яких одним із завдань кримінального судочинства є викриття винних, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний. Враховуючи вказане, а також те, що строки давності притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України не минули, тяжкість злочинів, один із яких віднесено до тяжких, його суспільну небезпечність і в даний час, колегія суддів касаційного суду вважає непереконливими твердження суду про втрату діянням, у вчиненні яких визнано винуватим ОСОБА_1, своєї актуальності.

Окрім того, апеляційний суд, застосувавши ст. 75 КК України не тільки щодо основного, а й і додаткового покарання у виді конфіскації майна, призначеного ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, допустив порушення вимог ст. 77 КК України, згідно з якою при звільненні від відбування покарання з випробуванням конфіскація майна не застосовується.

За таких обставин колегія суддів касаційного суду вважає, що ухвала апеляційного суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому її слід скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен ретельно перевірити зібрані в справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, й, врахувавши доводи касаційного подання, прийняти належне рішення та викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі наведеного й, керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу апеляційного суду Одеської області від 25 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суддів.