Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 26 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 лютого 2009 року, яким засуджено

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

не маючого судимості,

за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно йому призначено три роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 і ст. 104 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням на один рік іспитового строку,

Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у тому, що він 17 жовтня 2008 року за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вдерлися до гаражу АДРЕСА_1 і незаконно заволоділи автомобілем ОСОБА_4 "Москвич" вартістю 3.151 грн. 53 коп.

У жовтні 2008 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з особою, справу щодо якої закрито в зв’язку з недосягненням віку, з якого настає кримінальна відповідальність, у господарстві, що по АДРЕСА_2, незаконно на власні потреби придбали кущ дикорослої коноплі, з якої виготовили наркотичний засіб – марихуану, частину якого вжили, а решту – 87,5 гр. незаконно зберігали до 23 жовтня 2008 року.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

У касаційному поданні прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_1 у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Твердить, що, оскільки засуджений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, разом з особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння, тому суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ознакою "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб". Ця ознака, на думку прокурора, підлягає виключенню з вироку.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 і ОСОБА_3 щодо яких судове рішення не оскаржується і касаційне подання не принесено.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, яка підтримала касаційне подання і просила змінити вирок щодо ОСОБА_1, виключивши кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 309 КК України - "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб", перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів дійшла до наступного.

Винуватість ОСОБА_1 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з проникненням в інше сховище, а також у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети його збуту матеріалами справи доведена і в касаційному поданні не заперечується, що в колегії суддів також сумнівів не викликає.

Разом із тим, суд необґрунтовано дійшов висновку, що злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів ОСОБА_1 вчинив за попередньою змовою групою осіб.

На підставі ст. 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 вчинив злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотиків, разом з особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння, і щодо якої з цих підстав справу було закрито (т. 2 а. с. 84). Отже суд усупереч вимогам закону кваліфікував ці дії ОСОБА_1 за ознакою "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб".

Ураховуючи, що ОСОБА_1 пред’являлося обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками "незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб" (т. 2 а. с. 128), тому колегія суддів вважає за необхідне, за відсутністю інших передбачених ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючих ознак, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України.

За таких обставин касаційне подання прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок – зміні.

Керуючись ст. ст. 394 – 398 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційне подання прокурора задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 лютого 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України і вважати його засудженим за цим законом на два роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю цього злочину та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України – до покарання, призначеного судом, та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням на один рік іспитового строку.

У решті вирок залишити без зміни.