Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора на вирок Апеляційного суду Одеської області від 30 липня 2009 року, яким

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

українця, громадянина України,

раніше неодноразово судимого,

останній раз 13.12.2004 р.

за ст. 94,ч.2 ст. 141 КК України (1960 р.)

на 7 років позбавлення волі, засуджено:

- за ст. 119 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження,

українця, громадянина України, не маючого

судимості в силу ст. 89 КК України засуджено

- за ч.3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

За ч.2 п. 6, 8, 9, 12 ст. 115 КК України ОСОБА_2 виправдано.

ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження,

громадянина України, не маючого

судимості в силу ст. 89 КК України,

засуджено

- за ч.3 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_4 року народження, українця,

громадянина України засуджено

- за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 солідарно на користь ТОВ "Галмолторг" 11 827 гривень 91 коп., а також судові витрати в сумі 10 876 гривень 53 коп. в рівних долях.

ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3. і ОСОБА_4 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Як визнав суд, у ніч на 29 серпня 2008 р. ОСОБА_1, ОСОБА_2. і ОСОБА_3. за попереднім зговором між собою, повторно, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров’я охоронника, проникли в офіс ТОВ "Галмолторг", розташований в м. Одеса по АДРЕСА_1, звідки викрали майно підприємства на загальну суму 11 827 гривень 91 коп. та майно охоронника ОСОБА_5 на суму 425 гривень.

Під час грабежу ОСОБА_1 вчинив необережне вбивство охоронника ОСОБА_5. Як зазначив суд, він, перебуваючи в неосвітленому приміщенні та проявляючи злочинну недбалість, ненавмисно заклеїв ОСОБА_5 медичним пластиром крім рота, ніс і очі, від чого вона померла.

ОСОБА_4. будучи пособником у вчиненні ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 злочину, в середині серпня 2008 р. повідомив ОСОБА_3. про наявність у офісі ТОВ "Галмоторг" в кінці кожного місяця значних сум грошей, а також надав йому відомості про розташування приміщень та охорони офісу.

Крім того, 12 серпня 2008 р., в м. Одеса, біля магазину "Сільпо", розташованого на площі Толбухіна, близько 14 годин 15 хвилин ОСОБА_1 незаконно придбав в іншої особи 0,46 гр. психотропної речовини.

На вирок суду подане касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи, в якому він просить вирок суду щодо усіх засуджених скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Доводи подання обгрунтовуються тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи внаслідок чого суд неправильно застосував кримінальний закон і призначив м’яке покарання.

Зазначає, що суд без достатніх підстав перекваліфікував дії ОСОБА_1 зі ч. 2 п. 6, 8, 9, 12 ст. 115 КК України на ст. 119 КК України, і необгрунтовано виправдав за цим законом ОСОБА_2, хоча ці особи за попередньою змовою вчинили умисне вбивство охоронника із користі у зв’язку з виконанням ним службового обов’язку та з метою приховати інший злочин.

Крім того вважає, що суд необгрунтовано перекваліфікував дії усіх засуджених зі ч.4 ст. 187 на ч.3 ст. 186 КК України, оскільки мав місце розбійний напад на підприємство з убивством охоронника у якого також забрано мобільний телефон.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання частково, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_3. зі ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України, а дії ОСОБА_4 зі ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 187 на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 186 КК України суд обгрунтовано вказав, що у матеріалах справи немає доказів того, що ОСОБА_3. домовлявся з ОСОБА_2. та з ОСОБА_1. на вчинення розбійного нападу на офіс ТОВ "Галмолторг" з застосуванням до охоронника насильства, небезпечного для життя і здоров’я, та не має доказів того, що ОСОБА_4. теж знав, що буде вчинено напад з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоровця особи, яка зазнала нападу. Сам засуджений ОСОБА_3. і ОСОБА_4. під час досудового і судового слідства не давали показань про те, що готувався і був здійснений розбійний напад. Пред’являючи обвинувачення ОСОБА_3 і ОСОБА_4. у вчиненні ними розбійного нападу та пособництві у ньому, органи досудового слідства не навели в обвинувальному висновку доказів, на підставі яких вони прийшли до такого висновку.

Тому доводи касаційного подання про те, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_3. і ОСОБА_4 відповідно на ч.3 ст. 186 та ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України не грунтуються на матеріалах справи.

Разом з тим колегія суддів вважає, що висновки суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 зі ч.4 ст. 187, ч. 2 п. 6, 8, 12, 13 ст. 115 КК України на ч.3 ст. 186 та ст. 119 КК України, а також про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 на ч.3 ст. 186 та про виправдання його за ч. 2 п. 6, 8, 12, 13 ст. 115 КК України є непереконливими.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 і ОСОБА_2. обвинувачувалися у тому, що вони вчинили розбійний напад на офіс ТОВ "Галмолторг", під час якого умисно вбили охоронника ОСОБА_5. В обгрунтування зазначеного обвинувачення органи досудового слідства посилалися на те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2. разом зв’язали руки і ноги потерпілої та приготовленим медичним лейкопластирем заклеїли її обличчя, в тому числі рот, ніс і очі, передбачаючи, що вона може померти, що і сталося.

При цьому органи досудового слідства на підтвердження своїх висновків послалися на дані протоколу огляду місця події, висновок судово-медичної експертизи про те, що потерпіла ОСОБА_5 померла від механічної асфіксії внаслідок закриття рота і носа пластирем, показання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та на інші докази у справі.

Суд же, не давши оцінки доказам щодо наявності на тілі потерпілої ОСОБА_5 інших тілесних ушкоджень та її смерті від асфіксії, не давши оцінки знаряддю злочину і, зокрема, розміру лейкопластира, яким була обмотана голова потерпілої повністю, не давши оцінки тому факту, що засуджені, зважаючи на вік потерпілої, зв’язавши їй руки і ноги та заклеївши дихальні шляхи лейкопластирем, залишили її лежати на животі, на ліжку обличчям вниз, без достатніх підстав зробив висновок про те, що ОСОБА_1, проявив злочинну недбалість, не навмисно заклеїв потерпілій ніс і очі лейкопластирем і не передбачав настання смерті.

Крім того, суд допустився протиріч у висновках вказавши у вироку, що ОСОБА_1, за його словами, обмотував лейкопластирем усе обличчя потерпілої, не перевіряючи, чи мала вона можливість дихати. Тобто передбачав настання смерті.

Непереконливими також є висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочинів, передбачених ч. 2 п. 6, 8, 9, 12 ст. 115 та ч.4 ст. 187 КК України.

Суд, не давши оцінки доказам про спільність дій ОСОБА_2 і ОСОБА_1, безмотивно зазначив, що Бабак не мав умислу на убивство ОСОБА_5, а лише тримав потерпілу і зв’язував їй ноги, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілої.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в частині перекваліфікації їх дій та в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 п. 6, 8, 9, 12 ст. 115 КК України не можна визнати обґрунтованим і законним.

Тому колегія суддів вважає, що вирок суду відповідно до ст. 369 КК України щодо ОСОБА_1. і ОСОБА_2 підлягає скасуванню в повному обсязі, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду відповідно до вимог ст. 22 КПК України слід всебічно, повно і об’єктивно дослідити обставини дій, інкримінованих ОСОБА_1 і ОСОБА_2., дати належну оцінку всім доказам у справі відповідно до вимог ст. 334 КПК України і прийняти законне та обгрунтоване рішення.

При цьому, враховуючи, що ОСОБА_1 на час розгляду справи у касаційній інстанції помер, суду необхідно вирішити питання відповідно до вимог п. 8 ст. 6 КПК України про подальший рух справи щодо цієї особи.

Враховуючи наведене, керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційне подання прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Одеської області від 30 липня 2009 р. щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж апеляційного суду в іншому складі суддів.

Цей же вирок щодо ОСОБА_3. і ОСОБА_4 залишити без зміни.