розглянувши у попередньому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Військової частини 3024 про визнання протиправним та скасування наказу, за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2014 року, -

У квітні 2014 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Військової частини 3024 (далі - ВЧ 3024) в якому просив визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу № 75 від 17 квітня 2014 року "По стройовій частині" (далі - спірний наказ).

В обґрунтування своїх вимог посилався на те, що на час видання спірного наказу він не був звільнений з посади командира військової частини, оскільки попередній наказ про його звільнення скасований судом, а наказ командувача внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України генерал - лейтенанта ОСОБА_5 № 2 від 17 січня 2014 року "По особовому складу" (далі - наказ № 2), який став підставою для видачі спірного наказу, оскаржується в судовому порядку та суперечить вимогам закону.

Вважаючи це порушенням своїх прав ОСОБА_4 просив про задоволення позову.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2 червня 2013 року позов задоволено та скасовано спірний наказ.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2014 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить ухвалене ним судове рішення скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, в межах статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів дійшла висновку про відхилення скарги з таких підстав.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції на підставі наявних у справі даних встановив і правильно виходив з того, що оскаржуваний пункт спірного наказу прийнято відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, згідно з частиною 2 статті 2 Закону 2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (частина 3 статті 19 Закону 2232-ХІІ).

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов'язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі визначений Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (1153/2008) (далі - Положення № 1153).

Це Положення застосовується також до правовідносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра Оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (z0438-09) (далі-Інструкція), згідно з пунктом 2.12 якої, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.

Абзацами 1, 3 пункту 12.8 Положення № 1153 (1153/2008) також передбачено, що посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов'язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт.

Командири військових частин зобов'язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби.

В свою чергу, за приписами абзацу 1 пункту 242 Положення № 1153 (1153/2008) після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

При цьому, за змістом абзаців 1, 2 пункту 12 Положення № 1153 (1153/2008) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище.

Як правильно встановлено судами, спірний пункт наказу прийнято командором ВЧ 3024 на підставі наказу командувача внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України генерал - лейтенанта ОСОБА_5 № 2 від 17 січня 2014 року "По особовому складу", який є чинним, не визнаний незаконним та не скасований у встановленому законом порядку.

Доводи скаржника про те, що наказ № 2 оскаржується в судовому порядку, а отже відповідач не мав право на видання спірного наказу, колегія суддів не приймає, оскільки в силу вимог пункту 231 Положення № 1153 (1153/2008) оскарження наказу не зупиняє його виконання.

Окрім цього, оскарження наказу № 2 не є предметом цього спору, а тому суд не може давати оцінку його законності. Отже твердження позивача про неправомірність цього наказу не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, про що правильно зазначив апеляційний суд.

Таким чином, вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції повно і всебічно дослідив наявні в матеріалах справи докази та надав належну правову оцінку доводам сторін, дійшовши правильного висновку про законність спірного наказу, виданого правомочною на те особою, в межах своїх повноважень та на підставі вищевказаних правових норм законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини.

Враховуючи викладене, рішення апеляційного суду відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, доводи касаційної скарги його висновків не спростовують, такі ґрунтуються на помилковому трактуванні правових норм, а тому підстав для скасування оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.

За правилами частини першої статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанцій залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.