розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2010 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2012 по справі № 2-а-5587/10/1570

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю " Невада"

до Державної податкової адміністрації у Полтавській області

до Державної податкової інспекція у Приморському районі м. Одеси

про визнання дій протиправними, скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, -

Товаристо звернулось до суду з позовом про визнання протиправними дій Державної податкової інспекції по проведенню перевірки 06.05.2009 та складанню акту за її результатами, та про скасування рішення від 27.05.2009 № 0006272360, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 6 280,00 грн. за порушення Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) , щодо фіскалізації гральних автоматів та не проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій.

Постановою суду першої інстанції, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду, позовні вимоги задоволено частково, рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій скасовано у розмірі 5 440,00 грн., в решпі позову відмовлено.

Рішення в частині задоволених позовних вимог обґрунтовано тим, що державною податковою інспекцією встановлено факт проведення розрахункової операції лише на одному гральному автоматі, а щодо інших 16 автоматів зазначеного порушення встановлено не було.

Не погодившись із судовими рішеннями, Державна податкова інспекція у Приморському районі м. Одеси подала касаційну скаргу, де посилаючись на порушення судами попередніх інстанції норм матеріального права, просить зазначені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що фактичною підставою нарахування Товариству фінансових санкцій згідно оспорюваного рішення слугував висновок фахівців податкового органу, викладений у акті перевірки від 06.05.2009, що позивачем в порушення п. 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" надавались послуги у сфері грального бізнесу на 17 гральних автоматах, які були обладнані купюроприймачами та не були переведені у фіскальний режим роботи, а також не було проведено розрахункову операцію через реєстратор розрахункових операцій (РРО) на суму 100,00 грн.

Так, за змістом ч. 7 ст. 11 -1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990 № 509-ХІІ (далі - Закон № 509- XII (509-12) ) перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) , вважаються позаплановими перевірками. Це, у свою чергу, означає, що на такі (як планові, так і позапланові) перевірки поширюються "процедурні" правила проведення позапланових перевірок, передбачені ст. 11 Закону № 509-XII. Тому, посадові особи податкового органу мають право приступити до проведення як планових, так і позапланових перевірок реєстраторів розрахункових операцій за умови надання суб'єкту господарювання під розпис: направлення на перевірку та копії наказу керівника податкового органу про проведення перевірки. При цьому обидва документи має бути оформлено відповідно до вимог, установлених ст. 11-2 Закону № 509-XII.

Також слід зазначити, що, встановлюючи умови допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення планових та позапланових виїзних перевірок, ст. 11-2 Закону № 509-XII одночасно встановлює наслідки недотримання контролюючим органом цих умов. Згідно з ч. 2 цієї статті ненадання посадовими особами органу державної податкової служби платнику податків документів, перелік яких наведений в частині першій, або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки.

Отже, законний інтерес платника податків в проведенні органом державної податкової служби перевірки його діяльності з дотриманням умов, встановлених законом, захищений наділенням його права не допустити посадових осіб органу державної податкової служби до перевірки.

В разі коли платник податків не скористався цим правом і перевірка була проведена платник податків має право оскаржити рішення органу державної податкової служби, прийняте за результатами перевірки, з підстав невідповідності рішення закону чи компетенції органу державної податкової служби, оскільки допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та/або проведенні перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи співробітникам органу податкової служби були видані направлення на перевірку, які підтверджують, що орган державної податкової служби уповноважує конкретних інспекторів на здійснення перевірки позивача. Дані направлення були пред'явлені позивачу та працівники податкового органу посадовою особою - касиром (ОСОБА_4) були допущені до проведення перевірки.

Таким чином, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів стосовно того, що посилання позивача на дії посадових осіб державної податкової служби щодо проведення перевірки є безпідставними.

З урахуванням викладеного, судами попередніх інстанцій правомірно не взято до уваги доводи позивача щодо неправомірності проведеної перевірки та складання акту за наслідками такої перевірки, оскільки, з обставин справи вбачається, що контролюючий орган при проведенні перевірки діяв у межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно з п. 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327 (z0925-05) (втратив чинність згідно з наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 № 984 (z0034-11) ), за результатами проведення невиїзних документальних. виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка.

Акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Викладені в акті перевірки обставини є підставою для застосування керівником податкового органу чи його заступником відповідних заходів - винесення рішень.

Таким чином, акт, складений фахівцями органу податкової служби за результатами перевірки Товариства є належним доказом, який підтверджує факти допущених позивачем порушення п. 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а саме надання послуг у сфері грального бізнесу на 17 гральних автоматах, що не були переведені у фіскальний режим роботи та перебували в робочому стані, а також не проведення розрахункової операції на суму 100,00 грн. через РРО

Отже, колегія суддів Вищого адміністративного суду України також погоджується і з обґрунтованими висновками судів попередніх інстанцій, про правомірність застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 500,00 грн. за не проведення розрахункової операції через РРО на суму 100,00 грн., оскільки вказане порушення з достатньою повнотою зафіксовано в акті перевірки, що є носієм доказової бази, натомість позивачем, всупереч вимогам ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, до суду не надано допустимих доказів на спростування порушення виявленого контролюючим органом.

Крім того, згідно з п. 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані застосовувати реєстратори розрахункових операцій, що включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, з додержанням встановленого порядку їх застосування.

Статтею 12 Закону № 265/95-ВР передбачено, що на території України дозволяється реалізовувати та застосовувати лише ті РРО вітчизняного та іноземного виробництва, які включені до Державного реєстру та конструкція і програмне забезпечення яких відповідає конструкторсько-технологічній та програмній документації виробника.

Терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) із застосуванням РРО встановлюються Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики, Державної податкової адміністрації України та Національного банку України (ст. 11 Закону № 265/95-ВР).

Пунктом 6 додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 07.02.2001 № 121 "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій" (121-2001-п) встановлено, що до 31.12.2006 всі гральні автомати повинні бути переведені в режим застосування РРО.

Пунктом 2 постанови № 121 (121-2001-п) на Міністерство промислової політики України було покладено обов'язок забезпечити організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють.

Наказом Державної податкової адміністрації України від 01.07.2008 № 430 (v0430225-08) "Про затвердження Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій у новій редакції" до Державного реєстру було включено комп'ютерно-касову систему "Фіскал", яка призначена для фіскалізації гральних автоматів, автоматизації збору, обліку і контролю даних про функціонування залів гральних автоматів.

Отже, державою виконано обов'язок з організації розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідають передбаченим Законом № 265/95-ВР (265/95-ВР) вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють. Тому з 01.07.2008 до суб'єктів господарювання, які надають гральні послуги з використанням гральних автоматів, у яких не реалізовані фіскальні функції, застосовуються фінансові санкції у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, передбачені п. 2 ст. 17 Закону № 265/95-ВР, за кожний ігровий пристрій.

Вказана позиція узгоджується з рішеннями Верховного Суду України, зокрема, з постановою від 05.06.2012 № 21-97а12 (305/12) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КСІ-У" до Державної податкової інспекції у м. Краматорську Донецької області та Державної податкової інспекції Деснянського району м. Києва про визнання протиправним та скасування рішення про застосування штрафних санкцій.

Аналізуючи положення Закону № 265/95-ВР (265/95-ВР) , Верховний Суд України дослідивши факт надання послуг (зали гральних автоматів) господарюючим суб'єктом з використанням РРО типу МINI-600.02МЕ, який включений до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій наказом Державної податкової адміністрації України, але не забезпечивши фіскалізацію кожного грального автомата, дійшов висновку, що оскільки Наказом ДПА від 01.07.2008 № 430 (v0430225-08) "Про затвердження Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій у новій редакції" до Державного реєстру було включено комп'ютерно-касову систему "Фіскал", яка призначена для фіскалізації гральних автоматів, автоматизації збору, обліку і контролю даних про функціонування залів гральних автоматів, то з цього часу суб'єкт господарювання не має можливості посилатися на невиконання державою взятих на себе обов'язків з організації розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть передбаченим Законом № 265/95-ВР (265/95-ВР) вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють.

Таким чином, приймаючи до уваги вищевикладене та те, що перевірка здійснена контролюючим органом у травні 2009 року, тобто після включення вищезазначеної комп'ютерно-касової системи до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, податковим органом правомірно застосовано до суб'єкта господарювання штрафні (фінансові) санкції за порушення порядку використання реєстраторів розрахункових операцій під час надання послуг у сфері грального бізнесу.

Отже, оскаржуване рішення від 10.10.2008 № 0011522301, яким до позивача штрафних (фінансових) санкцій за нефіскалізацію кожного з 17 гральних автоматів є законним та обґрунтованим.

Відповідно до ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що судами попередніх інстанцій повно і правильно встановлені обставини справи, але їм дана невірна юридична оцінка, що відповідно до ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування ухвалених у справі судових рішень в частині з прийняттям в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд, -

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Одеської області Державної податкової служби задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2010 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2012 по справі № 2-а-5587/10/1570 скасувати в частині задоволення позовних вимог та скасування рішення від 27.05.2009 № 0006272360, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 5 440,00 грн. та в цій частині ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, в решті - залишити без змін.

постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, і оскарженню не підлягає, крім як з підстав, у строк та в порядку, визначеними ст. ст. 237- 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.