до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040390001267, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2017 року щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженки с. Юріївки Дніпропетровської області, особи без громадянства, без постійного місця проживання та реєстрації, неодноразово судиму, останнього разу - за вироком Валківського районного суду Харківської області від 15 лютого 2016 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

За вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком Валківського районного суду Харківської області від 15 лютого 2016 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Оскаржуваною ухвалою апеляційного суду вирок щодо ОСОБА_6 змінено: виключено з мотивувальної частини вказівку на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину. Пом'якшено покарання, призначене за ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 15 лютого 2016 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць 10 днів.

У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 25 липня 2016 року о 12.00 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно у будинку АДРЕСА_1 заволоділа 300 грн та мобільним телефоном Samsung GT-C3520, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 300 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через незастосування положень ст. 69-1 КК України та просить зменшити призначене засудженій покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу та просив її задовольнити, доводи засудженої, яка також просила задовольнити скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, а неповнота досудового розслідування чи судового розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

При цьому прокурор не оспорює доведеності винуватості

ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та правильності кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи ж касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69-1 КК України є необґрунтованими.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання (як основного, так і додаткового) не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, як випливає із редакції вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність підставою для її застосування є обов'язкова наявність всіх трьох означених факторів: двох обставин, що пом'якшують покарання, передбачених саме пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, яка встановлює перелік обставин, що пом'якшують покарання, та відстутність обставин, які б його обтяжували.

Із оскаржуваного судового рішення вбачається, що ОСОБА_6 повністю визнала свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, а її щире каяття у вчиненому було визнано судом обставиною, що пом'якшує покарання.

При цьому, з урахуванням рішення апеляційного суду, у ОСОБА_6 у межах цього кримінального провадження відсутні обставини, які б обтяжували її покарання.

Разом з тим, перевіркою матеріалів провадження не було встановлено наявності обставини, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як видно з касаційної скарги прокурора, сторона обвинувачення наполягає, що у межах цього провадження заподіяну шкоду усунено шляхом повернення викраденого майна, що за позицією вказаної особи є обставиною, передбаченою п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, тобто такою, що пом'якшує покарання ОСОБА_6

Однак, відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, для того, щоб засудженому було ураховано у якості обставини, що пом'якшує його покарання, добровільне усунення заподіяної шкоди необхідно, щоб цю шкоду було усунено винною особою з власної ініціативи шляхом відновлення тієї цінності, якій вона була завдана, або надання потерпілому такої ж цінності.

Разом з тим, за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що при огляді ОСОБА_6 були вилучені гроші в сумі 225 грн та мобільний телефон SamsungGT-C3520, які були повернуті потерпілій ОСОБА_7 працівниками поліції, про що в матеріалах провадження є відповідна розписка ( т. 2, а. п. 15).

З наведених фактів випливає, що посилання прокурора на те, що засуджена заподіяну шкоду усунула шляхом повернення викраденого майна та приймала активну участь у цьому, є безпідставними, оскільки викрадене майно було повернуто працівниками поліції.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у матеріалах провадження достатніх підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України, а отже касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, в ході касаційного розгляду провадження в межах, передбачених ст. 433 КПК України, не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня

2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.