розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015240070002458 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - Романішина О.О. вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 грудня 2016 року,

за участю прокурора Ковальчука О.С.,

вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 травня 2016 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 такого, що судимості не має,

засуджено за:

- частиною 1 статті 122 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі;

- частиною 1 статті 296 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання 1 рік 6 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід до ОСОБА_1 не застосовувався.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 18971,31 грн, моральної шкоди - 25000 грн та витрати на правову допомогу в розмірі 2000 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 28 листопада 2015 року о 12 годині, перебуваючи на території ТОВ "Поділбудсервіс", що по вул. Першотравнева, 7 (б), м. Кам'янець-Подільського, умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилась у зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих в суспільстві елементарних правил поведінки, добропристойності та моралі, на прохання охоронця території ТОВ "Поділбудсервіс" ОСОБА_3 виїхати за межі території товариства своїм автомобілем НОМЕР_1, вийняв з багажника зазначеного автомобіля серп та металевий обід підшипника, з яких мав на меті виготовити ножі, після чого пішов до ОСОБА_3, при цьому розмахував перед ним серпом та погрожував останньому фізичною розправою. Коли ОСОБА_1 підійшов впритул до ОСОБА_3, то останній, захищаючись, схопив ОСОБА_1 за праву руку, у якій знаходився серп, намагаючись не допустити нанесення удару, яким би його було травмовано. При цьому останній, з хуліганських спонукань, умисно, наніс один удар ободом металевого підшипника, який тримав у лівій руці в праву сторону обличчя ОСОБА_3, заподіявши йому тілесні ушкодження, що відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, і спричинили тривалий розлад здоров'я більше 21 доби.

Крім того, 28 листопада 2015 року ОСОБА_1 в м. Кам'янець-Подільському о 12 годині, перебуваючи на території ТОВ "Поділбудсервіс", що по вул. Першотравнева, 7 (б), під час вчинення хуліганських дій, умисно, наніс один удар ободом металевого підшипника, який тримав у лівій руці, в праву сторону обличчя ОСОБА_3, заподіявши тілесні ушкодження у виді закритого травматичного перелому правої виличної кістки, множинного багатоуламкового перелому передньої і задньолатеральної стінки правої верхньощелепної пазухи, латеральної стінки правої орбіти, виличної дуги, 2-х синяків в області спинки носа з розповсюдженням на внутрішні відділи верхнього і нижнього повік лівого ока, всі відділи правого ока, підочну та праву виличну ділянки, на слизовій оболонці верхньої губи справа з розповсюдженням на слизову оболонку правої щоки, повернену в порожнину рота та 3-х садин на фоні синяка правої вилиці та правої щоки, що відносяться до середніх тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров'я більше 21 доби.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 07 грудня 2016 року вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 травня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, захисник вказує на неправильну кваліфікацію дій засудженого, не задоволено клопотання сторони захисту обставин працевлаштування потерпілого, на підтвердження виконання ним в момент події трудових обов'язків та створення переконання щодо правомірності його дій, неврахування провокування конфлікту потерпілим під час визначення розміру моральної шкоди, невідповідність товарних чеків вимогам закону для їх врахування як належного доказу, неузгодженість даних щодо отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, не підтвердження вартості понесених витрат на правовому допомогу потерпілим. Крім того, вказує на те, що призначене засудженому покарання за сукупністю злочинів не відповідає особі засудженого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, а висновки щодо цього є необґрунтованими.

У запереченнях потерпілий просить залишити судові рішення незмінними.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_1, кваліфіковані за частиною 1 статті 296 та частиною 1 статті 122 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилася у спричиненні ОСОБА_4 тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 296 КК України, суд першої інстанції виходив з досліджених у судовому засіданні доказів, показань засудженого та потерпілого, за якими вони раніше не були знайомі та в будь-яких взаємовідносинах не перебували, що на переконання суду першої інстанції свідчить про хуліганський мотив дій ОСОБА_1

Під час дослідження юридичної характеристики складу злочину - хуліганства з врахуванням правового висновку Верховного Суду України, викладеного в ухвалі № 5-17кс12 від 4 жовтня 2012 року, суд апеляційної інстанції виходив з того, що потерпілий не був знайомий із засудженим, в будь-яких відносинах вони не перебували і в останнього не було причин для нанесення ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, що, на переконання суду, прямо вказує на дії ОСОБА_1 з хуліганським мотивом, який проявляючи явну неповагу до суспільства, що виражалася у прагненні показати свою зверхність, зневагу до загальноприйнятих норм та правил поведінки і спілкування, порушив основоположні права людини на здоров'я, завдавши тілесні ушкодження потерпілому, при вказаних обставинах, що є зухвалим.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов до переконання, що характер вчинених ОСОБА_1 дій свідчить про спрямованість його умислу саме на вчинення хуліганських дій, так як вони були позбавленні будь-якої необхідності, пов'язані з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Зі змісту частини 1 статті 296 КК України слідує, що об'єктом захисту цих норм є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров'я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об'єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством, зокрема із використанням травмуючих властивостей предметів, і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Так, за встановленими у кримінальному провадженні обставинами вбачається, що ОСОБА_1 на прохання охоронця ТОВ "Поділбудсервіс" ОСОБА_3 виїхати за межі території товариства своїм транспортним засобом, вийняв з багажника авто серп та металевий обід підшипника, з яких мав на меті виготовити ножі та пішов в бік потерпілого. Підійшовши впритул до потерпілого, той схопив засудженого за праву руку, намагаючись не допустити нанесення удару. Натомість, засуджений завдав один удар ободом металевого підшипника, який тримав у лівій руці у праву сторону обличчя потерпілого, спричинивши йому тілесні ушкодження.

Такими даними слугували показання засудженого, потерпілого, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, судово-медична експертиза щодо виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, трудовий договір та наказ на підтвердження трудових відносин потерпілого з товариством, даними з відеозапису камер спостереження ТОВ "Поділбудсервіс", тощо. А також досліджено дані на підтвердження розміру матеріальної та моральної шкоди.

Під час дослідження юридичних даних у даному кримінальному проваджені були з'ясовані: природа взаємин, які склалися між ОСОБА_1 та потерпілим, причина виникнення діяння, час, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання, характер та динаміка дій засудженого, властивості використаного ним знаряддя посягання, характер наслідків та причинний зв'язок між ними та діями останнього, які отримали свою правову кваліфікацію саме за частиною 1 статті 296 та частиною 1 статті 122 КК України.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 296 КК України, тобто хуліганства.

Адже, за наведених обставин, конфлікт між засудженим та потерпілим відбувся на ґрунті розташування транспортного засобу засудженого в недозволеному місці для стоянки та дії засудженого відбувалися без розриву в часі.

Тобто, за висновками судів першої та апеляційної інстанції дії засудженого, котрий взяв серп і металевий обід підшипника та почав прямувати до кузні, де йому на зустріч почав прямувати потерпілий необхідно кваліфікувати за частиною 1 статті 296 КК України, а те, що потерпілий схопив засудженого за праву руку, а той завдав удар лівою - за частиною 1 статті 122 КК України. Таким чином, роз'єднавши дії засудженого, що колегія суддів вважає неприпустимим.

Таким чином колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації дій ОСОБА_1

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений здійснювати перевірку дотримання судом першої інстанції застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині чого і подавалася апеляційна скарга стороною захисту, а касаційний суд є судом права та відповідно до частини 1 статті 433 КПК України не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваних судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи інші докази, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів не має підстав стверджувати, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною і обґрунтованою, у зв'язку з чим підлягає скасуванню відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 438 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.