розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015110100000097, за касаційними скаргами прокурора та засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Київської області від 6 вересня 2016 року,

вироком Бориспільського районного суду Київської області від 19 листопада 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кононівка Лубенського районуПолтавської області, зареєстрованого АДРЕСА_1, фактично проживає АДРЕСА_2

засуджено за:

- ч. 1 ст. 122 КК України на 3 роки позбавлення волі,

- ч. 4 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Апеляційним судом Київської області цей вирок скасовано в частині призначеного покарання та постановлено свій вирок від 6 вересня 2016 року, яким ОСОБА_2 призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 122 КК України 3 роки позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні хуліганства, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов'язаному з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, із застосуванням вогнепальної зброї та умисному заподіянні ОСОБА_4 середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я. Злочини вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_2 15 січня 2015 року перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння знаходився за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_5 в садовому товаристві "Чайка" Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області. В цей день до нього прийшов син ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8, повідомив про продаж власної земельної ділянки, котра розташована навпроти домоволодіння засудженого, в зв'язку із чим, попросив ОСОБА_2 передати ключі від гаражного приміщення новому власнику.

З метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, не погоджуючись з тим, що ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходились біля його будинку, ОСОБА_2 взяв у будинку власну мисливську рушницю "МЦ-255", вийшовши з нею на вулицю та здійснив два постріли у бік ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 На звуки пострілів прибіг ОСОБА_4, де в цей час ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, припиняли хуліганські дії ОСОБА_2, подолавши його опір із застосуванням фізичної сили, вони забрали у останнього мисливську рушницю "МЦ-255".

Не припиняючи свої злочинні дії, приблизно о 14 год. 45 хв. 15.01.2015 року, ОСОБА_2 знову повернувся до свого будинку, взяв власний мисливський карабін "WALTHER G22" та вийшов на вулицю, де грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства почав рухатися до ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 і здійснювати при цьому постріли з мисливського карабіну "WALTHER G22" по автомобілях, біля яких знаходилися останні. Внаслідок таких пострілів ОСОБА_2 влучив однією кулею в нижню частину бамперу автомобіля "ВМW-Х-5", д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_4, спричинивши йому матеріальний збиток на суму 17118 грн. Також, не припиняючи свої хуліганські дії, ОСОБА_2 здійснив постріл з мисливського карабіну "WALTHER G22" у праву руку ОСОБА_4, заподіявши тілесне ушкодження середньої тяжкості.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 374, 420 КПК України. Вказує, що апеляційний суд зазначив, що скасовує вирок районного суду в частині призначеного покарання, однак, у порушення вимог закону, призначив ОСОБА_2 покарання у тому ж розмірі, що було призначене судом першої інстанції, а скасував фактично з підстав неправильного звільнення обвинуваченого згідно ст. 75 КК України від відбування покарання.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений ОСОБА_2 ставить питання про зміну вироку апеляційного суду та призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вказує на неналежну оцінку доказів, не взяття до уваги окремих доказів, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що неправильно встановлені обставини справи призвели до необґрунтованого висновку про неможливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора який не підтримав доводи скарги сторони обвинувачення й заперечив доводи касаційної скарги засудженого; пояснення засудженого та захисника ОСОБА_3 на підтримку доводів, викладених у касаційній скарзі ОСОБА_2 із зазначенням того, що апеляційний суд погіршив становище засудженого і заперечення проти задоволення скарги прокурора; міркування потерпілого ОСОБА_4 та його представника ОСОБА_5 щодо необхідності залишення вироку апеляційного суду без зміни, а касаційних скарг - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежна, на думку засудженого, оцінка, доказів та невзяття до уваги окремих доказів, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Натомість, саме такі підстави є предметом перегляду судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, обґрунтувавши свій висновок про доведеність його винуватості. У вироку проаналізовані всі зібрані і розглянуті в судовому засіданні докази, які повно досліджені, правильно оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням, а висновок про події злочинів та про винуватість ОСОБА_2 ґрунтується на всебічному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

З висновком суду першої інстанції ОСОБА_2 та його захисник погодилися і вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували. В судовому засіданні апеляційної інстанції, вказували, що судом вірно встановлені фактичні обставини справи і просили апеляційний суд залишити без зміни призначене судом із застосуванням ст. 75 КК України покарання.

З огляду на це, судова колегія при вирішенні питань, поставлених у касаційних скаргах виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції і в межах поданих апеляцій перевірених колегією суддів апеляційного суду.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам ст. ст. 374, 420 КПК України, то вони не ґрунтуються на вимогах закону виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При складанні вироку апеляційним судом ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані. Рішення апеляційного суду містить всі вищенаведені положення.

Що стосується покарання, призначеного апеляційним судом без застосування ст. 75 КК України, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 3 ст. 439 КПК України, при новому розгляді в суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Як убачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 липня 2016 року, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_2 було скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ч. 1 ст. 419 КПК України, а не з підстав м'якості призначеного покарання у зв'язку з неможливістю застосування ст. 75 КК України. Тобто ухвала колегії суддів касаційної інстанції таких вказівок не містить.

Разом з тим, при новому апеляційному розгляді суд, засуджуючи ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України, тобто за ті самі злочини, у тому самому обсязі обвинувачення, усупереч вимогам ст. 439 КПК України, призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, тобто погіршив його становище, що є неприпустимим. За таких обставин, в цій частині судове рішення апеляційного суду підлягає зміні, а касаційна скарга засудженого до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 433- 436, 438 КПК України, колегія суддів,-

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Київської області від 6 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим до покарання призначеного Апеляційним судомКиївської області за:

- ч. 1 ст. 122 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 вважати остаточно визначеним покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування основного покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Київської області від 6 вересня 2016 року з випробуванням, встановити іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 в період іспитового строку без погодження уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.