головуючого Пойди М.Ф., суддів Романець Л.А., Бех М.О., з участю прокурора засудженого захисника потерпілої представника потерпілої Опанасюка О.В., ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 ОСОБА_8 розглянула в судовому засіданні у м. Києві 29 жовтня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 липня 2013 року щодо нього .

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого, останній раз вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2004 року за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366, ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки

визнано винним та засуджено за:

- ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч.2 ст. 222 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності та займатися приватно-підприємницькою діяльністю строком на 2 роки;

- ч.2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності та займатися приватно-підприємницькою діяльністю строком на 2 роки;

- ч.2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності та займатися приватно-підприємницькою діяльністю строком на 2 роки

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності та займатися приватно-підприємницькою діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2004 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 18 років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності та займатися приватно-підприємницькою діяльністю строком на 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в доход НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області 99 грн 14 к. судових витрат.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 5000 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із ст. 81 КПК України 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23 липня 2013 року, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_5 вчинив надання посадовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації банкам з метою отримання кредитів при відсутності ознак злочину проти власності, вчинене повторно, що завдало великої матеріальної шкоди; зловживання службовим становищем, тобто умисне з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки; службове підроблення, тобто внесення службовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки; умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка) при наступних обставинах.

Відповідно до рішення суду, 29 січня 2003 року ОСОБА_5 був зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності.

ОСОБА_5, будучи суб'єктом підприємницької діяльності, являючись службовою особою, вступив у попередню змову з ОСОБА_9 та ОСОБА_10, направлену на отримання в АППБ "Аваль", філіалі південного ГРУ "ПриватБанку" і Кредитній Спілці "Друга Кредитна Спілка" споживчих кредитів, шляхом представлення в зазначені установи фіктивних довідок про місце роботи різних громадян, оформлення їм фіктивних рахунків під виглядом придбання у нього телефонів, з метою послідуючого заволодіння кредитними коштами, які вказаними установами згідно укладених договорів повинні перераховуватись на його розрахунковий рахунок.

З метою виготовлення фіктивних довідок ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 придбали персональний комп'ютер, встановили його в офісі ТОВ СМП "Антес" і виготовляли на ньому фіктивні довідки з місця роботи різних громадян про суму їхньої заробітної плати на бланках ТОВ "Фонтан", ПП "Ніка-Н" ПП "ІР-Строй", ТОВ "Агроера" ТОВ СМП "Антес" КП "Бюро журналістських розслідувань, "Громадському комітеті соціальної допомоги України" і ПП "ВАР", в яких ОСОБА_9 раніше працював та які були у нього в наявності.

Крім того, ОСОБА_5, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підшукували осіб, яким необхідні гроші з метою оформлення на них в АППБ "Аваль" філіалі південного ГРУ "Приват Банку і Кредитній Спілці "Друга Кредитна Спілка", споживчих кредитів під виглядом придбання у ОСОБА_5 мобільних телефонів.

Всього в результаті виготовлення ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вищевказаних фіктивних довідок з місць роботи громадян, суми їхньої заробітної плати і рахунків про придбання у нього товарів, на підставі яких АППБ "Аваль" були оформлені споживчі кредити, станом на 16 вересня 2004 року вказаному банку була спричинена матеріальна шкода на суму 200657 грн 62 к., філіалу південного ГРУ "ПриватБанку" матеріальна шкода на суму 4868 грн 88 к., а кредитній спілці "Друга Кредитна Спілка" матеріальна шкода на суму 6092 грн 88 к.

Таким чином, ОСОБА_5, діючи з єдиним умислом за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_9, заволодів чужим майном, а саме грошовими коштами АППБ "Аваль", філіалу південного ГРУ "Приват Банку" і Кредитної Спілки "Друга Кредитна Спілка", шляхом обману, який виразився в представленні вказаним установам завідомо неправдивої інформації про майбутніх кредиторів, а саме про місце їх роботи, суми їх заробітної плати і про фіктивні цілі займу, оскільки згідно виписаних їм рахунків споживчі кредити видавались для придбання телефонів, а в дійсності грошові кошти за отриманими кредитами переводились у готівку і використовувалися на інші особисті, не передбачені кредитним договором цілі, чим вказаним установам була заподіяна матеріальна шкода.

Крім того, 18 лютого 2006 року о 12 год між ОСОБА_5 і ОСОБА_12, які знаходились в квартирі АДРЕСА_1, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка, в результаті якої ОСОБА_5 з метою умисного вбивства, накинув ОСОБА_12 на шию петлю із мотузок для білизни, обмотав її декілька разів навколо шиї і задушив її, тобто умисно протиправно заподіяв смерть потерпілої.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 537 від 17 березня 2006 року причиною смерті ОСОБА_12 стала механічна асфіксія в результаті удушення петлею.

Крім того, 18 лютого 2006 року о 12 год ОСОБА_5, після вчиненого умисного вбивства ОСОБА_12, перебуваючи за вищевказаною адресою, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, таємно викрав мобільний телефон "Самсунг Е-530" з зарядним пристроєм до нього та сім-картою UMC, вартістю 1480 грн, який належав ОСОБА_12, а також 2 пляшки молдавського вина "Каберне" вартістю 20 грн, яке належало ОСОБА_13, а всього спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить судові рішення скасувати і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

В обґрунтування наведеного зазначає про недопустимість доказів, на які суди першої та апеляційної інстанції посилаються в якості доказу його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185 КК України.

Також, вказує на порушення його права на захист, оскільки судом не було допитано свідка ОСОБА_14, який здійснював щодо нього фізичний та психологічний тиск, а в судовому засіданні був допитаний його однофамілець, що було залишено поза увагою судом апеляційної інстанції.

В доповненнях до касаційної скарги засуджений просить судові рішення скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в частині засудження за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 115 КК України. В частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України вирок скасувати, а справу закрити на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності. Крім того просить вирішити питання про міру запобіжного заходу.

При цьому вказує на неправильне застосування кримінального закону, оскільки в порушення вимог ст. 376 КПК України 1960 року суд апеляційної інстанції не закрив справу в частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 у вчинених злочинах, передбачених ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України, засудженим у касаційній скарзі не оспорюється.

В запереченнях на касаційну скаргу засудженого, потерпіла ОСОБА_15 просить судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. Вважає судові рішення законними та обґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити, пояснення прокурора, який просив ухвалу апеляційного суду змінити, та звільнити ОСОБА_5 від покарання за ч.2 ст. 364 КК України підставі ст. 49 КК України, пояснення потерпілої та її представника, які заперечили проти касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно статей 370- 372 КПК України 1960 року предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого

Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Так, допитаний в судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 винним себе у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України визнав повністю, надав пояснення про обставини вчинених злочинів, а у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185 КК України вину не визнав та повністю заперечив свою винуватість в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжці).

Не зважаючи на часткове визнання засудженим ОСОБА_5 своєї вини у інкримінованих йому злочинах, на підставі пояснень засудженого, а також інших доказів у справі, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчинених злочинах, кваліфікував його дії за ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 ч.1ст. 185, ч.1 ст. 115 КК України та призначив покарання.

Доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинених злочинах, передбачених ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України судом касаційної інстанції не перевіряються, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржено.

Розгляд справи в цій частині у суді першої інстанції було проведено в порядку ст. 299 КПК України 1960 року.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині засудження за ч.1ст. 185, ч.1 ст. 115 КК України, засуджений ОСОБА_5 подав апеляцію.

На обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку суду першої інстанції, засуджений виклав доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недопустимість доказів, недоведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.1ст. 185, ч.1 ст. 115 КК України, а також застосування щодо нього недозволених методів ведення слідства, у зв'язку з чим просив скасувати вирок суду першої інстанції.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185 КК України суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність вироку суду щодо ОСОБА_5 та постановив ухвалу, якою залишив вирок суду без зміни.

Разом з тим, ухвала Апеляційного суду Одеської області від 23 липня 2013 року постановлена з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст. 377 КПК України 1960 року зміст ухвали апеляційного суду повинен відповідати вимогам вказаним у даній нормі закону.

Згідно з ч.2 ст. 377 КПК України 1960 року при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Тобто, в своїй ухвалі апеляційний суд повинен був проаналізувати усі доводи, зазначені в апеляції засудженого, зіставити їх з наявними у справі доказами та дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Так, засуджений в апеляційній скарзі вказував на недопустимість доказів, які судом першої інстанції було покладено в основу обвинувального вироку.

Обґрунтовуючи законність вироку щодо ОСОБА_5 та правильність висновків суду першої інстанції про доведеність його винуватості в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_12, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), суд апеляційної інстанції послався на ряд доказів, встановлених судом першої інстанції, зокрема і на протокол судового засідання від 13 листопада 2006 року, згідно якого ОСОБА_5 повністю визнав свою вину у вчиненні умисного вбивства та надав визнавальні показання по справі.

Разом з тим, перевіркою матеріалів справи встановлено, що на вказаних судом аркушах справи, а саме Т.14 а.с. 317-218, 322-324, взагалі відсутній допит підсудного ОСОБА_5 та відповідно його визнавальні показання.

Крім того, вказаний протокол судового засідання взагалі не містить дати судового розгляду 13 листопада 2006 року та в ньому відсутня значна кількість аркушів.

При цьому, в матеріалах справи наявний акт проведення службового розслідування від 05 червня 2013 року, в якому зазначено про факт пошкодження і втрати матеріалів лише з Тому № 16.

Таким чином, апеляційний суд, залишаючи апеляцію засудженого без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, не дав повністю відповіді на доводи апеляції засудженого, не навів докладних мотивів і підстав відхилення апеляції, залишивши їх поза розглядом.

Крім того, відповідно до ст. 22 КПК України 1960 року, забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Відповідно до ст. 67 КПК України 1960 року, суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. А згідно з вимогами ст.ст. 73, 74 КПК України 1960 року, показання підозрюваного й обвинуваченого, в тому числі й такі в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Згідно зі ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Відповідно до ч.2 ст. 327 КПК України 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" рішення Європейського суду з прав людини є обов'язковими для виконання Україною.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов'язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах "Яременко проти України" (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), "Вергельський проти України" (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), "ОСОБА_16 проти України" (рішення від 24 червня 2010 року), "Нечипорук і Йонкало проти України" (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Також, в рішенні Європейського суду № 39598/03 від 21 липня 2011 року, яке набуло статусу остаточного 21 жовтня 2011 року справа "Коробов проти України", суд зауважує, що неможливість з'ясувати існуючі суперечності була спричинена тим, що не було допитано когось ще, окрім заявника та працівника правоохоронного органу.

З матеріалів даної кримінальної справи та касаційної скарги засудженого вбачається, що в ході судового розгляду засуджений ОСОБА_5 зазначав про застосування до нього на досудовому слідстві недозволених методів психологічного та фізичного тиску з боку працівників Хмельницького МВ, у зв'язку з чим він давав визнавальні показання.

З метою перевірки вказаних обставин судом першої інстанції було викликано та допитано в судовому засіданні працівника Хмельницького ВМ Малиновського РВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_17 та допитано слідчого.

Разом з тим, в апеляції засуджений вказував на те, що допитаний в судовому засіданні свідок є однофамільцем того працівника міліції, який застосовував щодо нього недозволені методи психологічного та фізичного тиску і повторно наводив доводи щодо тиску співробітників правоохоронних органів на нього під час отримання визнавальних показань.

Проте, апеляційний суд не дав належної оцінки зазначеним обставинам та лише констатував правильність висновку місцевого суду про відсутність даних, які б свідчили про застосування правоохоронними органами недозволених методів до засудженого.

Крім того, апеляційний суд не звернув уваги на те, що при проведені перевірки заяви засудженого, суд першої інстанції обмежився лише допитом у судовому засіданні одного із працівників міліції та слідчого, який здійснював досудове розслідування, не провівши при цьому ефективне офіційне розслідування, шляхом надання судового доручення відповідним органам для перевірки вказаної заяви засудженого та винесення процесуального документу.

Таким чином, апеляційний суд при розгляді справи не звернув уваги на зазначені вище істотні порушення процесуального закону, та не дав повністю відповіді на інші доводи, які зазначені в апеляції засудженого, зокрема і щодо недопустимості доказів та мотиву вчиненого злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог чинного кримінально-процесуального закону, у зв'язку із чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого, у тому числі за необхідності під час проведення судового слідства зокрема, щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 та твердження засудженого про застосування до нього незаконних методів ведення слідства, врахувавши при цьому, що деякі матеріали кримінальної справи були пошкоджені, та постановити законне і обґрунтоване рішення у відповідності із вимогами ст. 377 КПК України 1960 року.

Крім того, суду апеляційної інстанції необхідно звернути увагу і на строки притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України та можливості його звільнення відповідно до положень ст. 49 КК України.