Головуючого Пойди М.Ф., суддів Бех М.О. і Кульбаби В.М., при секретарі судового засідання Медицькій У.І., розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, раніше судимого: 27.02.2008 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановленням йому іспитового строку 2 роки; 25.06.2010 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, - за участю прокурора Цигана Ю.В.,

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся захисник ОСОБА_7 з вимогами про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 січня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 7 квітня 2015 року вирок змінено, дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України та за цим законом призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник вказує, що апеляційний суд кваліфікуючи дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України суд не врахував кількість наркотичної речовини - метадону, яку було вилучено у помешканні ОСОБА_5 й того, що ця кількість є недостатньою для притягнення його до кримінальної відповідальності. Захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду, оскільки в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, та закрити кримінальне провадження.

Від інших учасників кримінального провадження касаційні скарги до суду касаційної інстанції не надходили.

Відповідно до вироку ОСОБА_5 засуджено за те, що він на початку березня 2014 року перебуваючи у м. Києві придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, з метою його подальшого збуту, 0,025 г. якого 18 березня 2014 року приблизно о 21 годині поблизу будинку № 15 по вул. Шевченка у м. Коростишеві Житомирської області, зберігаючи при собі, повторно, незаконно, збув легендованій особі за 900 грн.

Крім того, ОСОБА_5 3 квітня 2014 року, перебуваючи у м. Києві, повторно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, з метою його подальшого збуту, 0,01169 г. якого цього ж дня приблизно о 17 годині поблизу будинку № 15 по вул. Шевченка у м. Коростишеві Житомирської області, зберігаючи при собі, повторно, незаконно, збув легендованій особі за 1000 грн.

З урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб, який за висновком експертизи є метадоном у кількості 0,0092 г.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах касаційної скарги, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

ухвала апеляційного суду це судове рішення апеляційного суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Приймаючи рішення про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 апеляційний суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 404 КПК України.

Так, визнавши, що винуватість ОСОБА_5 у збуті наркотичної речовини ґрунтується на зібраних з порушенням діючого кримінального процесуального законодавства доказах, апеляційний суд, відповідно до ст. 417 КПК України мав скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Однак, всупереч вимог ч. 4 ст. 404 КПК України апеляційний суд визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що обвинувачення ОСОБА_5 у незаконному придбанні 0,0092 г метадону, його зберіганні, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, в суді першої інстанції висунуте не було.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі, його не було закрито.

Як передбачено ст. 440 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки дії ОСОБА_5 апеляційним судом перекваліфіковано на закон, за яким обвинувачення не було висунуте в суді першої інстанції й інші обвинувачення не висувались, тому кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 підлягає закриттю, у зв'язку з цим, ОСОБА_5 підлягає звільненню.

За наведених обставин, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 - закрити.

Керуючись ст.ст. 434, 436, 440 КПК України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 7 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 - закрити.