головуючого - судді Бех М.О., суддів - Пойди М.Ф., Зубара В.В., при секретарі судового засідання - Асанової Є.С., з участю прокурора - Парусова А.М., засудженого ОСОБА_1, його захисника- адвоката - Шпака О.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-1474км15 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Романішина Олега Олександровича на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 грудня 2014 року, -

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 липня 2014 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця міста Гомель Республіки Білорусь, який проживає у АДРЕСА_1

раніше судимого:

1) 16 грудня 1999 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 140 КК України (1960 року) до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік з утриманням 20% заробітку у дохід держави;

2) 30 серпня 2000 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 140 КК України, на підставі ст. 43 КК України (1960 року), до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю, звільненого 07 липня 2001 року по відбуттю строку покарання;

3) 04 липня 2002 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України (2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 07 березня 2006 року по відбуттю строку покарання;

4) 14 грудня 2006 року Ярмолинецьким оайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 308 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

5) 11 червня 2007 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК україни, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців;

6) 17 вересня 2007 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області, з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 01 листопада 2007 року, за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставіт ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавленя волі на строк 4 роки, звільненого 29 грудня 2009 року постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2009 року з заміною невідбутої частини покарання строком 1 рік 2 місяці 20 днів на виправні роботи з утриманням 20% заробітку;

7) 08 січня 2013 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці, звільненого 20 лютого 2013 року по відбуттю строку покарання;

8) 19 червня 2013 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено, за вказаною нормою кримінального закону, покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення крадіжок, 26 вересня 2013 року, у період між 18 годиною та 19 годиною 30 хвилинами, поблизу будинку № 122/2 по вулиці Кам'янецькій у місті Хмельницькому за допомогою металевих ножиць відкрив водійські дверцята автомобіля "Мазда-626", державний номерний знак НОМЕР_1, яким за дорученням власника ОСОБА_4 користувався ОСОБА_5, зламав замок запалення, запустив двигун і поїхав на ньому у смт Ярмолинці. У такий спосіб засуджений повторно незаконно заволодів транспортним засобом вартістю 17802 гривні.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 19 грудня 2014 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 липня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасовано у частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та стягнення судових витрат, а у решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат Романішин О.С., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування наведеного зазначає, що висновок суду про місцезнаходження ОСОБА_1 у період вчинення кримінального правопорушення та винуватість у ньому ґрунтується на припущеннях. На думку автора скарги, суд належним чином не перевірив доводи захисту про те, що працівники міліції не затримували ОСОБА_1 під час керування викраденим автомобілем, а привезли його до цього автомобіля з дому і, із застосуванням недозволених методів слідства, сфальсифікували докази обвинувачення. Захисник вважає недопустимими доказами дані покладеного в основу вироку відеозапису зупинки транспортного засобу, оскільки такий запис, усупереч вимогам спеціального законодавства, виготовлено за допомогою власного мобільного телефону працівників ДАІ.

Крім цього, захисник веде мову про скасування як незаконних і необґрунтованих ухвал Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 лютого та від 24 квітня 2014 року, постановлених у ході судового розгляду, про продовження ОСОБА_1 строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Засуджений ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень і закриття кримінального провадження. В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі його захисника. Крім цього, засуджений посилається на те, що суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження, незважаючи на незадовільний стан його здоров'я у судовому засіданні, що істотно перешкоджало реалізації його процесуальних прав.

Заслухавши доповідь судді, думки засудженого та його захисника, які вважали за необхідне судові рішення скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрити, в зв'язку з недоведеністю його участі у незаконному заволодінні автомобіля, прокурора, який не вбачав підстав для скасування судових рішень, вказуючи на законність і обґрунтованість як вироку суду першої інстанції, так і ухвали колегії суддів апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України до компетенції касаційного суду не належить перевірка обставин, зазначених у ст. ст. 410, 411 КПК України, щодо неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються засудженим і захисником.

Разом із тим, при перевірці судових рішень, обставин, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій, не встановлено.

Як убачається з оскаржуваного вироку, він постановлений із дотриманням вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Крім іншого, у ньому належним чином наведено формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_1 і визнаного судом доведеним, висновки суду про винуватість засудженого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, обґрунтовано на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Доводи захисту про непричетність засудженого до викрадення транспортного засобу є непереконливими, оскільки не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Перевіряючи аналогічні доводи у ході судового слідства, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинуваченого про те, що у день вчинення кримінального правопорушення його на автомобілі "Мазда-626" підвіз з міста Хмельницького невідомий чоловік, який на автокзалі у смт Ярмолинці вийшов за покупками, а до ОСОБА_1 у цей час звернулися працівники міліції з приводу керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, а після вмовлянь відпустили, проте через деякий час привезли його з дому до вказаного автомобіля і силоміць тримали на водійському місці до приїзду слідчо-оперативної групи.

При цьому суд зробив детальний аналіз зібраних у кримінальному провадженні доказів в їх сукупності, на підставі чого обґрунтовано спростував відповідні доводи обвинуваченого і дійшов правильних висновків про незаконне заволодіння транспортним засобом саме ОСОБА_1

Мотивуючи свої висновки, суд послався на послідовні показання свідків - працівників ДАІ ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про переслідування та зупинку ними у смт Ярмолинці автомобіля "Мазда-626" під керуванням ОСОБА_1, який знаходився у стані алкогольного сп'яніння. З показань свідків слідувало, що у подальшому вони одержали від чергового інформацію про перебування цього автомобіля у розшуку та затримали його до прибуття слідчо-оперативної групи.

Як убачається з матеріалів судового провадження і технічного запису процесу, перед початком допиту свідки ОСОБА_7 і ОСОБА_8, відповідно до вимог ст. 352 КПК України, приводилися до присяги, попереджувалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих свідків у кримінальному провадженні не встановлено.

Крім цього, показання свідків узгоджувалися з даними протоколу огляду місця події та показаннями у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_5, що брав участь у цій процесуальній дії, про перебування на водійському сидінні автомобіля "Мазда-626", на місці його зупинки, ОСОБА_1 та виявлення у салоні рукавичок і металевих ножиць.

Зазначеному протоколу суд дав належну оцінку і дані, що в ньому містяться, обґрунтовано поклав в основу вироку як допустимі і достовірні докази. Огляд місця події проведено з дотриманням вимог ст. ст. 223, 237 КПК України, за участю понятих, яким роз'яснені їх права, передбачені цим Кодексом. Протокол цієї процесуальної дії підписаний усіма її учасниками, у тому числі ОСОБА_1, які жодних зауважень щодо порядку проведення огляду не висловлювали (т. 1, а. с. 34-39).

Повідомлені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обставини об'єктивно підтверджені даними дослідженого у судовому засіданні відеозапису зупинки автомобіля, відповідно до якого засуджений знаходився за кермом, не заперечував факту керування транспортним засобом безпосередньо перед зупинкою та вмовляв працівників міліції не проводити його огляд на стан сп'яніння (т. 1, а. с. 200-201).

На підставі витребуваних судом із ПрАТ "Київстар" та досліджених у судовому засіданні роздруківок з'єднань за номером мобільного телефона, яким користувався засуджений, та пояснень у судовому засіданні спеціаліста ОСОБА_9 встановлено перебування ОСОБА_1 у період з 17 години 30 хвилин по 19 годину 15 хвилин 26 вересня 2013 року у місті Хмельницькому, у межах обслуговування відповідних базових станцій оператора мобільного зв'язку, тобто у районі викрадення автомобіля потерпілого, (т. 2, а. с. 83-94, 104).

На підставі наведених доказів, усупереч доводам касаційної скарги, місцезнаходження засудженого встановлено судом із точністю, необхідною для вирішення питання про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Факт перебування ОСОБА_1 у цьому ж районі ще деякий час після заволодіння транспортним засобом, на що посилається захисник у скарзі, не може вважатися таким доводом, що спростовує висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у незаконному заволодінні транспортним засобом.

Посилання захисника на недопустимість як джерела доказів виготовленого працівниками ДАІ відеозапису зупинки транспортного засобу не ґрунтуються на вимогах закону.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 84, п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК України, процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні є, зокрема, документи, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Всупереч доводам касаційної скарги, огляд і вилучення технічних засобів, за допомогою яких було виготовлено такі записи, законом не вимагається.

Здійснення відеозйомки інспекторами ДАІ ОСОБА_7 і ОСОБА_8 при здійсненні своїх службових повноважень ґрунтувалося на положеннях п. 11 ст. 12 Закону України "Про міліцію", відповідно до яких працівники міліції вправі проводити аудіо-, відео-, фото фіксацію, як допоміжний засіб попередження протиправних дій та розкриття правопорушень.

Наказом МВС України від 01 березня 2010 року № 33, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30 березня 2010 року за № 262/17557 (z0262-10) , передбачено вичерпний перелік лише технічних засобів, що використовуються у підрозділах Державтоінспекції МВС для визначення швидкості руху, проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння, а також спеціальних технічних засобів, які працюють в автоматичному режимі та мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Щодо використання працівниками міліції інших технічних засобів фото- й відеофіксації чинне законодавство обмежень не містить. На такі засоби спеціальні вимоги закону, у тому числі відносно сертифікації та метрологічної повірки, не поширюються.

Враховуючи викладене, застосований працівниками міліції засіб відеозйомки зупинки транспортного засобу не свідчить про незаконність одержання і недопустимість як джерела доказів відповідного запису, який, до того ж, було витребувано і досліджено судом за клопотанням сторони захисту.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд дав належну оцінку і показанням свідків ОСОБА_1 (батька засудженого), ОСОБА_10 та ОСОБА_11, на які сторона захисту посилалася в обґрунтування своєї позиції, і дійшов правильних висновків про те, що вони не спростовують доказів обвинувачення. При цьому суд узяв до уваги, що ОСОБА_1 (батько) є близьким родичем засудженого, а ОСОБА_10 безпосередньо не сприймала обставин, пов'язаних із вчиненням кримінального правопорушення та затриманням ОСОБА_1 (сина).

Із показань свідка ОСОБА_11 слідувало, що 26 вересня 2013 року він, виконуючи свої службові обов'язки працівника ДАІ, бачив автомобіль "Мазда-626" на стоянці у селі Правдівка Ярмолинецького району Хмельницької області, а через деякий час - у смт Ярмолинці вже після його затримання. Зазначені обставини не спростовували факту заволодіння ОСОБА_1 транспортним засобом, переміщення на ньому деякий час і подальшого викриття працівниками міліції у смт Ярмолинці.

Доводи захисту про фальсифікацію працівниками міліції доказів обвинувачення та застосування щодо ОСОБА_1 недозволених методів слідства були ретельно перевірені судом і обґрунтовано спростовані.

Постановою прокуратури Хмельницької області від 04 грудня 2014 року кримінальне провадження, відкрите за заявами ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 365 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (т. 2, а. с. 223-237).

Доводи касаційної скарги засудженого про розгляд апеляційним судом кримінального провадження, незважаючи на незадовільний стан його здоров'я, що перешкодило реалізації процесуальних прав колегія суддів вважати переконливими підстав не вбачає.

Як видно з матеріалів судового провадження і технічного запису процесу, судом апеляційної інстанції бралося до уваги погіршення самопочуття ОСОБА_1 під час судових засідань, у зв'язку з чим 01 та 08 грудня 2014 року апеляційний розгляд відкладався (т. 2, а. с. 258, 260).

У день проведення такого розгляду - 19 грудня 2014 року засуджений жодних скарг на стан здоров'я не висловлював і клопотань про відкладення розгляду провадження не заявляв (т. 2, а. с. 261). Враховуючи викладене, а також активність у судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1, який давав докладні пояснення щодо своїх апеляційних вимог, висловлював заперечення з приводу позиції сторони обвинувачення, без обмежень у часі та можливостях виступав у судових дебатах і звертався до суду з останнім словом, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, були створені необхідні умови для реалізації засудженим своїх процесуальних прав.

Колегія суддів суду касаційної інстанції у ході перевірки доводів касаційної скарги захисника вважає обґрунтованими висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у повторному незаконному заволодінні транспортним засобом та правильною кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 289 КК України.

Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_1 покарання, з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і у касаційній скарзі не оспорюється.

При постановленні ухвал від 25 лютого 2014 року 2014 року та від 24 квітня 2014 року про продовження ОСОБА_1 строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою суд дотримався вимог ст. ч. 3 ст. 331 КПК України та у повній мірі врахував обставини, передбачені ст. ст. 177, 178 цього Кодексу. Оскільки ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий та обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки, вирішення судом даного питання не суперечило положенням ч. 2 ст. 183 КПК України (т. 1, а. с. 234, т. 2, а. с. 27).

Колегія суддів апеляційного суду, перевіряючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок суду першої інстанції, ретельно перевірила викладені у них доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі.

За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції про що зазначив в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, -

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Романішина О.О. залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1 - залишити без зміни.