розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 жовтня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015140160000095 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 22 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 22 квітня 2016 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Броди Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року вирок суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що на початку червня 2014 року, неподалік с. Ковпин Бродівського району незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, рослини коноплі (марихуани) з яких в подальшому виготовив, шляхом подрібнення листя рослин коноплі, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) масою в перерахунку на суху речовину понад 13,13 г, який в період до 05 березня 2015 року незаконно зберігаючи, вживав особисто та збував іншим особам.

05 березня 2015 року, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 працівниками Бродівського РВ ГУ МВС України виявлено та вилучено наркотичний засіб масою (в перерахунку на суху речовину) 1,91 г, який згідно висновку експерта № 3/347 від 02 квітня 2015 року є канабісом (марихуаною) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, 11 червня 2014 року в другій половині дня ОСОБА_1, знаходячись в м. Броди, незаконно збув ОСОБА_2 наркотичний засіб масою (в перерахунку на суху речовину) 2,55 г, який згідно висновку експерта № 3/562 від 11 липня 2014 року містить тетрагідроканабінол є канабісом (марихуаною ) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Продовжуючи, ОСОБА_1 06 серпня 2014 року, в обідню пору, знаходячись в м. Броди, в районі перехрестя вулиць Веселої та Вірменської, повторно, незаконно збув ОСОБА_2, якому у встановленому Законом порядку надано дозвіл на проведення оперативної закупки, наркотичний засіб масою (в перерахунку на суху речовину) 5,811 г, який згідно з висновком експерта № 3/1016 від 20 серпня 2014 року є канабісом (марихуаною) і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В подальшому, ОСОБА_1, 18 серпня 2014 року в другій половині дня, знаходячись по вул. Замковій в м. Броди, повторно, незаконно збув ОСОБА_2, якому у встановленому Законом порядку надано дозвіл на проведення оперативної закупки, наркотичний засіб масою (в перерахунку на суху речовину) 2,859 г, який згідно з висновком експерта № 3/1016 від 20 серпня 2014 року є канабісом (марихуаною) і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що при виникнення сумніву у належності та допустимості доказів у справі, протоколів оперативних закупок наркотичних засобів, суд першої інстанції належним чином їх не дослідив, за власною ініціативою не встановив факту наявності (відсутності) постанови прокурора про вчинення контролю за злочином, яка сама по собі, на думку прокурора, не є доказом, а є лише процесуальним документом. Вказує, що зазначені постанови прокурора не були розкриті стороні захисту, так як вони цього не вимагали. Не погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності вироку суду першої інстанції та вважає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України апеляційний суд не перевірив усіх наведених прокурором доводів апеляційної скарги. Крім того, зауважує, що апеляційний суд безпідставно не задовольнив клопотання прокурора, та не дослідив в суді зазначених постанов прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину, які були надані для долучення до матеріалів справи під час апеляційного розгляду.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_3, посилаючись на безпідставність, на його думку, наведених прокурором доводів, просив судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши позицію прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги і вважав за необхідне судові рішення щодо виправданого ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції, обговоривши наведені у скарзі та запереченнях на неї доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 (v012p710-11) , обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов'язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України (254к/96-ВР) та законами України.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду в касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку згідно статті 409 КПК України.

Доводи, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі прокурор, були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, тому, при розгляді доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції, які залишені без зміни апеляційним судом.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, то суди першої та апеляційної інстанцій прийняли законні і обґрунтовані рішення про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Виправданий ОСОБА_1 свою вину у пред'явленому йому обвинуваченні не визнав.

Перевіряючи докази обвинувачення суд прийшов до висновку про їх недопустимість, оскільки вони отримані у спосіб не передбачений вимогами ст. ст. 246, 251, 271 КПК України.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 271 КПК України, оперативна закупка відноситься до такої слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину. Згідно ч. ч. 4, 5 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину із зазначенням строку її проведення.

На підставі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З урахуванням зазначених вимог Закону, вирішуючи питання про допустимість доказів у справі, суд першої інстанції, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для визнання сукупності зібраних доказів у кримінальному провадженні допустимими з огляду на те, що вони отримані не у спосіб, передбачений ч. 4 ст. 246 КПК України.

Прокурором у судовому засіданні не доведено, відповідно до положень ст. 92 КПК України, отримання доказів вини ОСОБА_1 у процесуальний спосіб, тобто шляхом проведення слідчої (розшукової) дії за постановою прокурора з дотриманням вимог, які закон пред'являє до таких документів. Адже згідно ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Немає постанови прокурора, яка повинна відповідати вимогам ст. 251 КПК України, і у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження (т. 1 а. с. 5 - 8). Саме ж посилання у протоколах на існування такої постанови не може свідчити про допустимість даного доказу, оскільки не містить даних, які б вказували на його відповідність положенням ч. ч. 4, 5 ст. 246 КПК України та підтвердження того, що даний доказ отримано у спосіб, передбачений чинним КПК України (4651-17) .

Представлення ж згаданих постанов прокурора про проведення негласних (розшукових) слідчих дій апелянтом у справі у ході апеляційного провадження, не впливає на законність постановленого районним судом виправдувального вироку, оскільки станом на дату його прийняття - 22 квітня 2016 року - такі процесуальні дані у розпорядженні суду першої інстанції були відсутні.

Отже дії сторони обвинувачення не відповідали вимогам ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів іншій стороні і вони не були предметом дослідження суду першої інстанції.

Обґрунтовано визнав суд недопустимими та неналежними доказами і решту похідних процесуальних дій у кримінальному провадженні, оскільки їх здобуто у не процесуальний спосіб, з порушенням вимог чинного КПК України (4651-17) - без відповідної постанови прокурора.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом України в постановах № 5-364кс16 від 16 березня 2017 року та № 5-237кс(15)17 від 12 жовтня 2017 року, які відповідно до ст. 458 КПК України є обов'язковими для всіх судів загальної юрисдикції.

Свідок ОСОБА_4., який тричі проводив закупку коноплі у ОСОБА_1, суду пояснював, що він діяв під примусом працівника міліції ОСОБА_5, який змушував його неодноразово проводити закупку коноплі, оскільки на той час відносно нього знаходилося кримінальне провадження про крадіжку мобільних телефонів. ОСОБА_5 наголошував, що у випадку, якщо він не допоможе встановити, що ОСОБА_1 продає коноплю, то його посадить в тюрму.

Свідок ОСОБА_5 підтвердив, що він проводив дії по організації оперативних закупок наркотичних речовин у ОСОБА_1 так як була інформація про те, що ОСОБА_1 розповсюджує наркотичні речовини.

З цих підстав вказані докази, які здобуті за результатами оперативних закупок, також є недопустимими та неналежними доказами, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.

Відповідно до практики Європейським Суду, підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - права особи на справедливий судовий розгляд.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Отже, матеріали кримінального провадження свідчать, що рішення суду про виправдання ОСОБА_1 є правильним. Виправдувальний вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено докази, досліджені в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи. Свої висновки щодо досліджених доказів та їх оцінки суд належним чином мотивував. З цими висновками погоджується й колегія суддів.

Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, не допустив порушень Закону і прийняв правильне рішення про залишення виправдувального вироку без зміни. Ухвала апеляційного суду належним чином мотивована та відповідає вимог ст. 419 КПК України.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування постановлених щодо ОСОБА_1 судових рішень, не допустили.

Оскільки передбачені ч. 1 ст. 438 КПК України підстави для скасування оскаржуваних судових рішень щодо ОСОБА_1 відсутні, то колегія суддів вважає, що в задоволенні касаційної скарги прокурору має бути відмовлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 22 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.