розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013160080000182, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_1 та засудженого на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого, останній раз 23 жовтня 2008 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна; звільненого умовно-достроково від відбування покарання 13 серпня 2010 року на підставі ухвали Казанківського районного суду Миколаївської області від 05.08.2010 року, невідбутий строк 1 рік 8 місяців 9 днів,

вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 жовтня 2014 року визнано винуватим ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, за ч. 3 ст. 307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, за ч. 1 ст. 311 КК України 2 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 313 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно визначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року вирок районного суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду, призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що докази отримані за результатами негласних слідчих дій, якими обґрунтовано вирок суду, одержано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та внаслідок провокації злочину. Суд апеляційної інстанції не дав обґрунтованих відповідей на вказані доводи апеляційних скаргах сторони захисту, що невідповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Аналогічні доводи у касаційній скарзі та доповненнях до неї наводить засуджений ОСОБА_2 Стверджує, його винуватість у вчиненні злочину недоведено. Посилається на те, що квартирою з якої під час обшуку вилучено амфетамін і обладнання для його виготовлення користувалася інша особа. Матеріали кримінального провадження щодо нього сфальсифіковано. Просить скасувати вирок та ухвалу суду, а справу щодо нього закрити.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

13 січня 2014 року ОСОБА_2 під час проведення оперативної закупки незаконно збув біля будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_3 за 2800 грн. психотропну речовину амфетамін масою 1,0792 г.

30.01.2014 року біля супермаркету "Гіппо" по вул. Фрунзе 15 у м. Миколаєві, під час проведення оперативної закупки ОСОБА_2 повторно незаконно збув за 2100 грн. ОСОБА_3 психотропну речовину амфетамін масою 1,6248 г.

30.01.2014 року під час особистого обшуку в ОСОБА_2 вилучено пластикову пляшку жовтого кольору з пігулками в кількості 54 штуки, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину піперазин масою 1,3004 г., які він незаконно придбав та зберігав з метою збуту, 7 паперових згортків та 1 поліетиленовий пакет, із психотропною речовиною амфетамін загальною масою 0,6308 г, яку він виготовив і незаконно зберігав з метою збуту.

30.01.2014 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, вилучено: скляні колби, які відносяться до хіміко-лабораторного посуду об'ємом по 5 та 2 літри з амфетаміном масою 23,97 г, 0,0392 г, та 0,083 г.

Крім того, вилучено посуд із нашаруванням речовини, яка містить у своєму складі амфетамін загальною масою 0,91749 г., поліетиленовий пакет з психотропною речовиною - амфетаміном масою 2,5637 г., пластикову пляшку із 42 пігулками, що містять особливо небезпечну психотропну речовину піперазин масою 0,9996 г, скляну пляшку із соляною кислотою масою 0,4 л. - прекурсором, яку засуджений незаконно зберігав із метою виготовлення психотропної речовини.

Заслухавши доповідь судді, захисника та засудженого на підтримання доводів касаційних скарг, прокурора, який заперечив їх, та вважав, що скарги задоволенню, а рішення суду скасуванню не підлягають, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Згідно вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається із тексту ухвали апеляційного суду, ці вимоги закону апеляційним судом не виконано. Зокрема, засудженим і захисником в апеляційних скаргах із посиланням на рішення Європейського суду з прав людини ставилося питання про недопустимість доказів, які покладено в основу обвинувачення в незаконному збуті психотропних речовин. Стверджувалося про провокацію повторного збуту.

Відповідно до Закону України "Про міліцію" (565-12) , "Про прокуратуру" (1789-12) (в редакції 1991 року) завданнями правоохоронних органів є запобігання правопорушенням та їх припинення, розкриття та виявлення кримінальних правопорушень, а також здійснення належного прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Така позиція викладена у рішенні ЄСПЛ у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Аналогічною є позиція ЄСПЛ у справі "Ваньян проти Росії". У п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Оскільки практика ЄСПЛ є невід'ємною частиною законодавства України судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Зі змісту вироку та ухвали вбачається, що після проведення оперативної закупки 13 січня 2014 року в ОСОБА_2 психотропної речовини, і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали останнього, а повторно, провели оперативну закупку наркотичних засобів 30 січня 2014 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим.

На ці обставини зверталося увагу в апеляційних скаргах, однак, як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, залишаючи скарги без задоволення ці доводи судом не спростовано.

Окрім того, ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 313 КК України, як незаконне придбання, зберігання обладнання, яке призначено для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою виготовлення психотропних речовин.

Таке обвинувачення визнано доведеним в суді першої інстанції, однак, як у обвинувальному акті, так і мотивувальній частині вироку суду наведено лише перелік вилучених під час обшуку скляних колб, які відносяться до хіміко-лабораторного посуду, в той час, як не конкретизовано за яких обставин засуджений придбав, зберігав обладнання, що невідповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Оскільки питання допустимості доказів покладених в основу обвинувачення за епізодом збуту від 30 січня 2014 року не найшло належної перевірки у рішенні апеляційного суду, а суд касаційної інстанції позбавлений можливості дати їм оцінку з урахуванням положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду під час касаційного розгляду справи, коли докази не досліджуються, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді належить ретельно перевірити доводи апеляційних скарг засудженого та захисника в частині допустимості доказів покладених в основу обвинувачення за епізодом збуту від 30 січня 2014 року, перевірити відповідність викладеного обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 313 КК України вимогам закону, та інші доводи касаційних скарг, прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі, який би відповідав вимогам закону.