розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 жовтня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 червня 2015 року щодо ОСОБА_1

Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2014 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,

засуджено до покарання у виді обмеження волі:

- за ч. 1 ст. 309 КК України строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України строком на 2 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки,

- за ч. 1 ст. 365 КК України строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік із покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади, вчинив злочини за таких обставин.

На початку грудня 2010 року ОСОБА_1, працюючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку лінійного відділення станції ОСОБА_1 лінійного відділу на станції Знам'янка УМВС України в Одеській області, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, за невстановлених у ході досудового слідства обставин незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 23,228 гр. ОСОБА_2 наркотичний засіб ОСОБА_1 зберігав без мети збуту у своєму службовому кабінеті в лінійному відділенні міліції на станції ОСОБА_1, який розташований в м. Олександрії по вул. Привокзальній, 1.

В кінці грудня 2010 року ОСОБА_1, перевищуючи владу, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, із метою забезпечення статистичного благополуччя і штучного нарощування показників професійної діяльності, отримавши інформацію про раніше судимого мешканця АДРЕСА_1 ОСОБА_3 зустрівся з ним за місцем проживання в с. Добронадіївка і запропонував йому за грошові кошти погодитись на притягнення до кримінальної відповідальності за нібито незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчинення злочину, на що останній погодився з огляду на тяжке матеріальне становище.

09 січня 2011 року ОСОБА_1, перебуваючи у своєму службовому кабінеті без участі понятих склав завідомо неправдивий документ - протокол особистого огляду ОСОБА_3 і вилучення в нього зазначеного наркотичного засобу і долучив пакет з канабісом до матеріалів перевірки.

ОСОБА_2 відомості не відповідали дійсності, оскільки поняті, зазначені в протоколі, участі в огляді ОСОБА_3 не приймали, останній наркотичний засіб не зберігав, а до протоколу було долучено канабіс, вагою 23,228 грама, який незаконно, без мети збуту зберігав сам ОСОБА_1

Після цього ОСОБА_1 завірив протокол особистого огляду ОСОБА_3 своїм підписом і долучив до матеріалів перевірки, після чого завідомо неправдивий документ видав для подальших процесуальних дій. На підставі вказаного протоколу та інших зібраних ОСОБА_1 матеріалів слідчим лінійного відділу станції Знам'янка прийнято рішення про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Після втручання Знам'янського транспортного прокурора 25 січня 2011 року постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 була скасована, що попередило незаконне притягнення його до кримінальної відповідальності.

Апеляційний суд Кіровоградської області, частково задовольнивши апеляції прокурора і захисника ОСОБА_4, скасував зазначений вирок у частині призначеного ОСОБА_1 покарання і постановив свій вирок від 16 червня 2015 року, яким на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку з закінченням строку давності.

Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки.

Відповідно до п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію в 2014 році" від 08 квітня 2014 року ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання.

В решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону при постановленні нового вироку щодо ОСОБА_1, оскільки без призначення засудженому покарання за ч. 1 ст. 366 КК України звільнив його від відбування покарання у зв'язку з закінченням строків давності. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_1 з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив скасувати вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

В касаційній скарзі не оспорюються висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у скоєнні злочинів за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, а також законність звільнення засудженого від відбування покарання на підставі закону про амністію.

Разом із тим, вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 червня 2015 року щодо ОСОБА_1 постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Так, при перевірці справи встановлено, що скасовуючи вирок місцевого суду і постановляючи новий вирок та призначаючи ОСОБА_1 покарання, апеляційним судом було порушено вимоги статей 399, 400 КПК України 1960 року.

Так, відповідно до ст. 399 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи. При цьому ст. 400 КПК України 1960 року регламентовано, що після скасування вироку, постанови чи ухвали справа підлягає розгляду у відповідності з вимогами глав 23-30 цього Кодексу. Посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання або у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

З матеріалів справи вбачається, що вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2014 року щодо ОСОБА_1 був предметом перевірки суду апеляційної інстанції в результаті якої це судове рішення було залишено без зміни. Разом з тим, ця ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 вересня 2014 року була скасована ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 квітня 2015 року з направленням справи на новий апеляційний розгляд. Причиною скасування ухвали суду апеляційної інстанції стала її необґрунтованість та відсутність мотивів прийнятого рішення про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг учасників процесу. Суду апеляційної інстанції належало ретельно перевірити доводи скарг, вирішити питання про відповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчинених ним злочинів і даним про його особу, зважити на вимоги закону, та з урахуванням усіх обставин прийняти відповідне рішення й викласти його у мотивованому процесуальному документі.

Разом з тим, при новому апеляційному розгляді суд, засуджуючи ОСОБА_1 за ч.1 ст. 309, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 365 КК України, тобто за ті самі злочини у тому самому обсязі обвинувачення, порушив вимоги статей 399, 400 КПК України 1960 року та погіршив становище засудженого, посиливши призначене йому покарання за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 309 КК України, визначивши його без відбування покарання з випробуванням.

Одночасно суд на порушення статей 334, 335 КПК України 1960 року не призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, постановивши рішення про звільнення засудженого від відбування покарання у зв'язку з закінченням строків давності, але при цьому не застосував вимоги ст. 49 КК України.

Окрім того, апеляційний суд не перевірив можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання у зв'язку з закінченням строків давності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та не зазначив редакцію ст. 365 КК України, за якою ОСОБА_1 засуджено.

За таких обставин вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 червня 2013 року щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню як такий, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді справи суду належить перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити доводи апеляцій та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.