розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013220470003634, № 12013220470005652, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадженні у суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 10 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Гусар Гусарського району республіки Азербайджан, зареєстрованого АДРЕСА_1, проживаючого АДРЕСА_2,

який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю прокурора Кравченко Є. С.,

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

у касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність ухвали Апеляційного суду Харківської області від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_1 як такої, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в незабезпеченні участі захисника, яка була обов'язкова, при перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку вироку Московського районного суду м. Харкова. Стверджує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою неправильне застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 187 КК України, санкція якої передбачає обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майне, яка не була призначена ОСОБА_1 Московським районним судом м. Харкова від 25 листопада 2014 року Просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2014 року ОСОБА_1, який раніше судимий 14 серпня 2013 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 680 грн, 28 серпня 2013 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

- за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цей злочин, більш суворим, призначеним вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2013 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2013 року, і ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 6 місяців.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10 лютого 2015 року вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2014 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора про необхідність скасування ухвали суду апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, думки засудженого і захисника, які не заперечували проти скасування ухвали суду апеляційної інстанції у зв'язку з порушенням права ОСОБА_1 на захист, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі та матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Місцевим судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за таких обставин.

19 червня 2013 року о 01:49 год. ОСОБА_1 перебуваючи на автозаправній станції приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт", що розташована по вул. Гвардійців Широнінців, 12-А, в м. Харкові, заправивши повний бак автомобіля "Daewoo Lanos", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, бензином марки А-92, на загальну суму 488,03 грн, діючи відкрито для оператора станції, сів за кермо автомобіля та, включивши двигун, із місця скоєння кримінального правопорушення поїхав, не розплатившись за залитий у бак автомобіля бензин, завдавши вказаному підприємству матеріальну шкоду на зазначену вище суму.

13 жовтня 2013 року о 23:00 год. ОСОБА_1, маючи умисел на вчинення нападу із метою заволодіння чужим майном, поєднаного із проникненням в житло, діючи за заздалегідь розробленим планом, прибув до будинку АДРЕСА_3, де як йому було відомо в квартирі НОМЕР_2 проживають жінки. Реалізовуючи вказаний вище умисел, ОСОБА_1, будучи одягненим у шапку з прорізами в районі очей, та, тримаючи в правій руці канцелярський ніж, лезо якого було висунуто, увірвався до вказаної квартири, де знаходилися ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 Знаходячись у приміщенні квартири, ОСОБА_1, тримаючи в правій руці канцелярський ніж із висунутим лезом, створюючи таким чином реальну загрозу застосування насильства, та, погрожуючи його застосуванням і спричиненням тілесних пошкоджень, наказав ОСОБА_5 і ОСОБА_4 віддати наявні в них гроші, а остання, усвідомлюючи реальність погроз застосування насильства з боку ОСОБА_1 повідомила йому їх місцезнаходження. Після цього ОСОБА_5 і ОСОБА_4 за примусом ОСОБА_1, який продовжував тримати канцелярський ніж у правій руці та йшов позаду них, прослідували з кухні до великої кімнати квартири, де ОСОБА_4 віддала ОСОБА_1 4800 грн.

Після цього ОСОБА_1 зайшов у іншу кімнату квартири у якій переховувалися від нього ОСОБА_6 і ОСОБА_3, та, погрожуючи ножем, почав вимагати у останніх гроші, після чого побіг на кухню за ОСОБА_5, яка встигла туди перебігти. ОСОБА_5, побоюючись за своє життя та здоров'я, сприймаючи погрози ОСОБА_1 реально, передала останньому свою золоту сережку вартістю 166,39 грн. ОСОБА_3 із метою уникнення застосування до неї ОСОБА_1 насильства також передала останньому золотий ланцюжок, вартістю 2723,40 грн.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг.

Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у тому числі коли судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.

При цьому ч. 1 ст. 52 КПК України визначено, що участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком місцевого суду, ОСОБА_1, звернувся із апеляційною скаргою.

При цьому судове провадження з перегляду в апеляційному порядку вироку Московського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2014 року щодо ОСОБА_1, засудженого за вчинення особливо тяжкого злочину, було здійснено за відсутності захисника, що є безумовною підставою для скасування ухвали Апеляційного суду Харківської області від 10 лютого 2015 року.

Одночасно є голослівними твердження прокурора про неправильність застосування судом апеляційної інстанції закону про кримінальну відповідальність.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд не призначив ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК України обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Проте, вирок місцевого суду стороною обвинувачення не оскаржувався, а тому суд апеляційної інстанції не вправі був погіршити становище обвинуваченого, призначивши йому більш суворе покарання за ч. 3 ст. 187 КК України. Одночасно апеляційний суд не знайшовши підстав для застосування ст. 69 КК України, як про це просив в апеляції ОСОБА_1

З огляду на викладене, немає підстав вважати, що апеляційний суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, про що зазначає прокурор у касаційній скарзі.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляції, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку і за доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, правильно кваліфікувати його дії, правильно призначити покарання, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.