розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 жовтня 2015 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 220151101110000015 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_3 та його захисника Єрмоленка О.В. на вирок Апеляційного суду Київської області від 23 липня 2015 року.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2015 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Балти, Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,

- за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_3 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією предметів контрабанди та майна, яке є його власністю.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_3 визнано винуватим та засуджено за контрабанду наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в особливо великих розмірах; незаконне зберігання та перевезення з метою збуту наркотичного засобу, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_3 у листопаді - грудні 2014 року перебуваючи в номері одного з готелів Республіки Болівія, отримав від невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження наркотичний засіб - кокаїн, упакований у 70 полімерних капсулах, загальною вагою 306, 1 г, що становить особливо великий розмір, який 09 грудня 2014 року перевіз з метою збуту в кишково-шлунковому тракті свого організму літаком до України. Прибувши близько 17-45 год. в аеропорт Бориспіль, перемістив вказаний наркотичний засіб через митний кордон України в зоні діяльності Київської митниці - пункт пропуску ДМА "Бориспіль" з приховуванням від митного контролю та в кімнаті ретельного огляду пасажирів повідомив працівникам митниці про наявність наркотичного засобу, який в подальшому був виявлений у нього та вилучений.

Вироком Апеляційного суду Київської області від 23 липня 2015 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий, яким визначено вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 3 ст. 305 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією предметів контрабанди та майна, яке є його власністю. В решті вирок суду залишено без змін.

У аналогічних за змістом та вимогами касаційних скаргах засуджений ОСОБА_3 та його захисник Єрмоленко О.В. ставлять питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження в цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Не погоджуються з наведеними у вироку мотивами необхідності призначення більш суворого покарання ОСОБА_3 без застосування положень ст. 69 КК України. Вказують на порушення права на захист останнього, в зв'язку з тим, що всупереч вимогам ст. 54 КПК України йому було замінено захисника Єрмоленка О.В., на отриманні послуг якого він наполягав та з яким у нього було укладено договір про надання правової допомоги, про що є відповідна заява у матеріалах справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників на підтримання касаційних вимог, думку прокурора, яка частково підтримала касаційні скарги захисника та засудженого і вважала, що вирок апеляційного суду необхідно скасувати в зв'язку з порушенням права ОСОБА_3 на захист в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Наведених вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_3 та заміни його захисника дотримано не було.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_3 було укладено угоду з адвокатом Єрмоленком О.В. про надання ним правової допомоги у кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 52).

Після постановлення обвинувального вироку, на нього було подано апеляційну скаргу прокурора. В ході апеляційного розгляду, судові засідання неодноразово відкладалися, в тому числі і у зв'язку з неявкою захисника Єрмоленка О.В. (т. 2 а.с. 95, 112). Після неявки захисника Єрмоленка О.В. в судове засідання 15 липня 2015 року з поважних причин - в зв'язку з його знаходженням на лікуванні, про що останній повідомив направивши відповідну телеграму (т. 2 а.с. 115), суд прийняв рішення про призначення ОСОБА_3 захисника з Київського обласного координаційного центру з надання безоплатної правової допомоги для здійснення захисту за призначенням. При цьому, засуджений ОСОБА_3 про це клопотання не заявляв та при обговоренні питання про відкладення апеляційного розгляду кримінального провадження наполягав на участі його захисника Єрмоленка О.В. В судовому засіданні 23 липня 2015 року, в яке з'явився захисник за призначенням - ОСОБА_2, ОСОБА_3 наполягав на відкладенні розгляду кримінального провадження на іншу дату оскільки бажав щоб його захист продовжував здійснювати захисник Єрмоленко О.В. Крім того, засуджений відмовився від послуг захисника ОСОБА_2, про що також подав відповідну заяву (т. 2 а.с. 123).

Однак апеляційний суд, проігнорувавши вказану заяву та позицію засудженого щодо здійснення його захисту саме тим захисником, з яким він укладав угоду про надання правової допомоги в даному кримінальному провадженні, розглянув кримінальне провадження та прийняв рішення про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора і в частині призначеного покарання ухвалив новий вирок.

Згідно з п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до вимог ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.

Як передбачено ч. 1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника, або підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно.

Однак суд апеляційної інстанції не розглянувши у передбаченому законом порядку питання про відмову від захисника ОСОБА_2 проігнорував вимоги кримінального процесуального закону та визначене Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) право кожного використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд.

Тому, колегія суддів вважає, що за наведених обставин ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_3 не можна вважати законною і обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду належить з урахуванням усього зазначеного прийняти законне й обґрунтоване рішення, звернувши при цьому увагу на інші доводи, викладені у касаційних скаргах засудженого та захисника.

З огляду на те, що сторона захисту ставила питання про скасування постановленого відносно ОСОБА_3 судового рішення і з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.