розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016270210000887, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 20 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. ПрилукиЧернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. ПрилукиЧернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

які визнані винуватими у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора Ємця І. І.,

у касаційній скарзі прокурор стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м'якості, допущене судом апеляційної інстанції, який залишив без зміни вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 Вказує на те, що залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що місцевий суд при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та звільненні ОСОБА_4 від його відбування на підставі ст. 75 КК України неповною мірою врахував дані про засуджених, які є негативними, те, що завдана злочином шкода потерпілій не відшкодована, обтяжуючу покарання ОСОБА_3 обставину - рецидив злочину. Наголошує на неправильному визнанні місцевим судом пом'якшуючими покарання обставинами - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції. Посилається на невідповідність оскаржуваного рішення вимогам статей 370, 419 КПК України. Просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції. Заявляє клопотання про продовження ОСОБА_3 строку тримання під вартою до 60 діб.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 вересня 2016 року

ОСОБА_2, який в силу ст. 89 КК України не судимий,

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна, а відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців із покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу;

ОСОБА_3, який неодноразово судимий, останнього разу вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 років позбавлення волі, 28 травня 2015 року умовно достроково звільнений від відбування покарання на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 17 днів,

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців без конфіскації майна.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 20 лютого 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.

30 квітня 2016 року близько 01:00 год. ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, прибули до господарства ОСОБА_5, розміщеного за адресою АДРЕСА_3, де маючи умисел на незаконне заволодіння мопедом марки Jmstar motors NATY моделі JSD 50 QT-15, вартістю 8072 грн 17 коп., який належить останній, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, шляхом зривання навісних замикаючих пристроїв, якими були замкнуті двері, проникли до господарської споруди, та незаконно заволоділи вказаним вище мопедом і втекли з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену вище суму.

Прокурором не оскаржуються доведеність винуватості ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та правильність застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засуджених.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3, прокурор звернувся із апеляційною скаргою на це судове рішення, у якій висунув вимогу про його скасування і ухвалення нового вироку.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі, яка аналогічна доводам касаційної скарги сторони обвинувачення, наголошував, що прийняте судом рішення застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 і про звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є незаконним, невмотивованим, внаслідок чого засудженим було призначене надмірно м'яке покарання. На обґрунтування своєї позиції прокурор стверджував про неправильність застосування статей 69, 75 КК України з урахуванням неправильності визнання пом'якшуючих покарання обставин і неврахування даних, які негативно характеризують ОСОБА_2 і ОСОБА_3, а також не належне врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Розглядаючи апеляцію прокурора на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляції.

Суд апеляційної інстанції формально погодився з відповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого ними злочину та даним про їх особу, з правильністю застосування місцевим судом кримінального закону - статей 69, 75 КК України та можливістю призначення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 289 КК України без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

Одночасно як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання із застосування ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 289 КК України місцевий суд указав про врахування характеру і ступеня тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, даних про особу засуджених, позицію потерпілої, яка, не маючи претензій матеріального характеру, просила не призначити суворе покарання.

При цьому, усупереч ст. 69 КК України, при обранні міри покарання ОСОБА_2 і ОСОБА_3 місцевий суд не враховував пом'якшуючі покарання обставини, хоча і визнав такими - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Окрім того, застосовуючи ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку місцевий суд не вказав жодної обставини, яка б свідчила про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення.

Також апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводи прокурора, наведені в апеляції, про недостатнє врахування місцевим судом при застосуванні статей 69 75 КК України (2341-14) конкретних обставин провадження, даних про особу засуджених, зокрема те, що ОСОБА_2 негативно характеризувався, раніше перебував на обліку в наркологічному диспансері з приводу опійної наркоманії, а на даний час з обліку знятий, при цьому тричі судимий, і хоча відповідно до ст. 89 КК України судимості погашені, проте новий злочин вчинив через декілька днів після закінчення іспитового строку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Одночасно прокурор звертав увагу на те, що ОСОБА_3, який характеризувався негативно, неодноразово судимий, звільнившись з місць позбавлення волі, вчинив тяжкий умисний злочину у період умовно-дострокового звільнення.

Не перевірив належним чином суд апеляційної інстанції і доводи прокурора про безпідставність визнання пом'якшуючих покарання обставин - щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданого збитку, з урахуванням того, що при провадженні досудового розслідування ОСОБА_2 і ОСОБА_3неодноразово змінювали показання, вводивши слідство в оману, вину у вчиненні злочину визнали лише під час судового розгляду після дослідження матеріалів провадження, які повністю доводили їх винуватість, а викрадений мопед був вилучений та повернутий працівниками поліції, при цьому потерпіла суду наголошувала, що ОСОБА_7 збитки не відшкодовував.

При цьому у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції мав вирішити питання про покладення на ОСОБА_2 обов'язків, передбачених ст. 76 КК України у редакції Закону України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року (1492-19) , який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, оскільки цим не погіршувалося становище засудженого.

Внаслідок формального розгляду провадження щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3, суд апеляційної інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, дійшовши передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом кримінального закону - статей 69, 75 КК України і про відповідність призначеного ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання тяжкості вчиненого ними злочину та даним про їх особу.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених внаслідок м'якості, і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.

Якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано винуватим, і не буде встановлено інших пом'якшуючих покарання обставин, призначене їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а ОСОБА_2 додатково із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Одночасно не підлягає задоволенню клопотання прокурора про продовження ОСОБА_3 строку тримання під вартою до 60 діб, оскільки відповідно до матеріалів провадження останньому не обирався цей запобіжний захід, а місцевий суд у вироку постановив рішення не обирати ОСОБА_3 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу. ОСОБА_3 був взятий під варту в порядку виконання вироку та відбуває покарання в Бучанській виправній колонії № 85.