Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В. І.,

суддів Кравченка С.І., Лагнюка М.М.,

при секретарі судового

засідання Бражнику М.В.,

за участю прокурора Гошовської Ю.М.

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 5 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12015220490004282 щодо ОСОБА_2,

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2015 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 березня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 1190 грн., засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 березня 2015 року та призначено ОСОБА_2 покарання - 3 роки позбавлення волі та штраф в сумі 1190 грн.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 5 січня 2017 року цей вирок залишено без зміни.

За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за те, що він 8 вересня 2015 року приблизно о 16 год. 25 хв., перебуваючи в приміщенні гіпермаркету "Епіцентр", що розташований за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9-а, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно ТОВ "Епіцентр К", а саме: планшетний ПК "Lenovo" вартістю 2700 грн., але свій злочинний умисел довести до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, у зв'язку з тим, що він був затриманий з викраденим майном співробітниками охорони.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України (4651-17) , ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону, при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, а саме ст. 75 КК України. Стверджує про неможливість застосування до ОСОБА_2 ст. 75 КК України, оскільки він вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зазначає, що призначене із застосуванням ст. 75 КК України покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, який раніше судимий, не має офіційного місця роботи. Повідомляє, що при звільненні ОСОБА_2 від відбування покарання, фактично здійснено втручання у вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 березня 2015 року, відповідно до якого призначене покарання у виді штрафу, який виконується реально. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вид та розмір призначеного покарання, кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про порушення апеляційним судом вимог КПК України (4651-17) та невідповідність ухвали вимогам ст. 419 КПК України, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку не дотримано.

З матеріалів провадження убачається, що вирок суду першої інстанції був оскаржений в апеляційному порядку прокурором, в тому числі з підстав неправильного застосування кримінального закону, при призначенні покарання відповідно до ст. 71 КК України, а саме ст. 75 КК України та як наслідок м'якості призначеного покарання, з проханням постановити свій вирок.

Зокрема, прокурор вказував на неможливість застосування до ОСОБА_2 ст. 75 КК України, оскільки останній вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги зазначив суть апеляційних доводів, проте їх з достатньою повнотою не перевірив, відповіді на них не надав, чим істотно порушив вимоги КПК України (4651-17) .

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 березня 2015 року до покарання у виді штрафу в сумі 1190 грн., який не виконано, тобто покарання за цим вироком не відбуте.

Частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_2 правильно застосував вимоги ст. 71 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, зазначивши при цьому про їх самостійне виконання, що прокурором не оскаржується.

Разом з тим, з огляду на те, що ОСОБА_2 не відбув призначене покарання за попереднім вироком у виді штрафу, при застосуванні ст. 71 КК України, то звільнення його від відбування призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі вимог ст. 75 КК України є неприпустимим.

Таким чином, апеляційний суд з достатньою повнотою не перевірив законність постановленого судового рішення та не виправив цих помилок.

Наведене порушення кримінального закону перешкодило апеляційному суду ухвалити обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді справи необхідно усунути зазначені порушення та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому ґрунтовних мотивів його прийняття, врахувати, що звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України, в даному випадку є неприпустимим.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 436, 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 5 січня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.