розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2015 року.

За цим вироком, залишеним апеляційним судом без зміни, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого - за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2007 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільненого від його відбування з випробуванням тривалістю 1 рік; за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2008 року за ч. 2 ст. 307 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 26 вересня 2011 року умовно-достроково на термін 1 рік 6 місяців 26 днів, засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 263 КК - на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів у Жовтневому районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за таких обставин.

15 вересня 2012 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_1 поблизу ринку "Північний" по вул. Щепкіна у невстановленої слідством особи придбав штик-ніж, який незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Наступного дня приблизно о 14.00 год. на березі річки Саксагані поблизу вул. Новобудов під час затримання працівники міліції виявили і вилучили у ОСОБА_1 штик-ніж, який відповідно до висновку судово-криміналістичної експертизи від 21 вересня 2012 року № 58/03-179 є зброєю колючо-ріжучої дії, на носіння якого потрібен передбачений законом дозвіл.

30 жовтня 2012 року вдень у районі ГСК "Зоряний" ОСОБА_1 домовився з невстановленою слідством особою про те, що ця особа буде передавати йому для подальшого збуту наркотичний засіб, а він - ОСОБА_1 - буде його збувати особам, які вживають наркотичні речовини, за що отримуватиме в якості оплати в день або 150 грн, або 3 мл особливо небезпечного засобу - опію ацетильованого для особистого вживання.

02 листопада 2012 року приблизно о 06.00 год. ОСОБА_1 в телефонному режимі домовився з невстановленою слідством особою про незаконний збут наркотичних засобів, після цього прибув до магазину "Терра", розташованого навпроти будинку № 10 на 5 мкрн. Зарічному, де приблизно о 06.15 год. невстановлена слідством особа передала ОСОБА_1 шприц ємністю 20 мл, що містив 9 мл опію ацетильованого, який ОСОБА_2 незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.

Після цього ОСОБА_1 за місцем свого тимчасового проживання в АДРЕСА_1 Зарічному шляхом ін'єкції вжив 1 мл опію, а решту наркотичного засобу залишив незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Цього ж дня під час контрольованої закупки наркотичних засобів ОСОБА_1 у стані наркотичного сп'яніння повторно на сходовому майданчику 9-го поверху 1-го під'їзду будинку, де він свого тимчасово проживав, незаконно збув:

- приблизно о 10.50 год. ОСОБА_3 - 2 мл рідини коричневого кольору, яка є опієм ацетильованим вагою 0,092 г (в перерахунку на суху речовину), і яку останній добровільно видав працівникам міліції;

- приблизно о 14.35 год. ОСОБА_4 - 2 мл рідини коричневого кольору, яка є опієм ацетильованим вагою 0,092 г (в перерахунку на суху речовину), і яку останній добровільно видав працівникам міліції.

Цього ж дня приблизно о 15.00 год. у вказаному місці працівники міліції затримали ОСОБА_1 і в ході його зовнішнього огляду виявили й вилучили шприц ємністю 20 мл, який містив 4 мл опію ацетильованого вагою 0,214 г (в перерахунку на суху речовину)який ОСОБА_2 незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.

Також у ОСОБА_2 було виявлено й вилучено 266 грн, які він отримав від незаконного збуту наркотичних засобів.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_1, посилаючись

на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить постановлені у кримінальній справі судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Своє прохання прокурор мотивує тим, що місцевий суд не врахував належним чином даних про особу ОСОБА_1, характеру та ступеня тяжкості вчинених злочинів і безпідставно застосував до останнього правила ст. 69 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Колегія суддів не перевіряє доведеності винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 263 КК відповідно до вимог ст. 395 КПК 1960 року, оскільки висновок про законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.

Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, суд послався на матеріали кримінального провадження.

Проте суд не дотримався вимог ст. 65 КК, згідно з якою засудженому має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів з урахуванням особи засудженого, ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.

При вирішенні цього питання суд мав належно досліджувати та оцінювати всі обставини, що мають істотне значення, і враховувати, що ст. 69 КК застосовується лише в тому разі, коли для цього є як умови, так і підстави, про які необхідно вказувати у вироку.

Обґрунтовуючи свій висновок про застосування щодо ОСОБА_1 ст. 69 КК, призначаючи йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, суд, як убачається з мотивувальної частини вироку, крім іншого, послався на те, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується за місцем проживання, не працює, не навчається, те, що він не перебуває на обліку у лікаря-психіатра і перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Крім того, врахував суд стан здоров'я ОСОБА_1, а також намір останнього не скоювати злочини в майбутньому.

Разом із тим, районний суд не звернув уваги на точні положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, та враховувати, що ст. 69 КК застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави. Крім того, рішення про призначення засудженому більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, повинно бути належним чином мотивовано, чого суд належним чином не врахував при прийнятті рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду про можливість призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК є передчасним, а тому вирок та ухвала підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суд має звернути увагу на допущені недоліки, усунути їх і в разі доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів і при встановленні тих самих пом'якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати м'яким.

Враховуючи викладене і керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК 2012 (4651-17) року, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.