розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 12014210170000319 касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_2,

Вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 03 грудня 2014 року, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що немає судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК - на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК - на строк п'ять років.

Відповідно до ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів визначено у виді позбавлення волі на строк п'ять років, а на підставі ст. 75 КК - звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та з покладенням обов'язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він на початку серпня 2014 року у м. Чернівцях у невстановленому місці незаконно придбав та перевіз психотропну речовину - амфетамін у м. Теребовлю та зберігав у кущах біля річки Гнізна з метою збуту.

02 серпня 2014 року він близько 20.00 год біля магазину "Київстар" у тому ж місті незаконно збув ОСОБА_3 за 200 грн амфетамін вагою 0,0116 г.

Крім того, ОСОБА_2 (під час проведення щодо нього негласних слідчих дій на піставі ст. 271 КПК) 18 серпня 2014 року близько 19.00 год під своїм будинком у м. Теребовлі незаконно збув тій же особі за 1000 грн амфетамін вагою 0,0585 г.

09 вересня 2014 року близько 19.00 год. він у тому ж місті незаконно повторно збув ОСОБА_3 за 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - марихуану вагою 1,69 г, який він у подрібненому виді у сірниковій коробці знайшов у лісі біля с. Семеніва Теребовлянського району (чим незаконно придбав цей засіб з метою збуту), переніс до м. Теребовлі, де зберігав у кущах над річкою Гнізна з метою збуту.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Для цього прокурор наводить відповідні доводи про необгунтованість та незаконність призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК, а також про безпідставність звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, засудженого, який проти неї заперечував, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Події кримінальних правопорушень у виді злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_2 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за частинами 1, 2 ст. 307 КК відповідно до вимог ст. 433 КПК колегією суддів не перевірялись, оскільки законність та обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувалися.

Згідно зі ст. 419 КПК при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2

Так, цей суд не навів у своїй ухвалі переконливих аргументів для спростування доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, про незаконність звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

У цілому не погоджуючись із апеляційною скаргою прокурора стосовно звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд фактично вважав, що висновок місцевого суду про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства є обґрунтованим і належним чином мотивованим. Але це не відповідає змісту вироку місцевого суду, де такого немає та не зазначено, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання, але в умовах контролю за його поведінкою, а також не розмежовано підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК та підстав для звільнення від відбування покарання.

Також фактично поза увагою апеляційного суду залишилися: ступінь тяжкості вчинених злочинів (які є тяжкими), характер злочинних дій (вчинення злочинів у сфері незаконного обігу психотропних речовин та наркотичних засобів), тривалий час їх вчинення (більше місяця), спосіб їх учинення, кількість епізодів злочинної діяльності, кожен з яких утворює тяжкий злочин.

За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції не може залишатись у силі і підлягає скасуванню на підставі ст. 438 КПК.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку з м'якістю призначеного покарання та необґрунтованим звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК з подальшим постановленням апеляційним судом свого вироку, має бути призначено новий розгляд кримінального провадження у цьому суді.

Якщо за наслідками такого розгляду апеляційний суд погодиться з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 в інкримінованих йому злочинах, то його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого, а отже, є неправильним.

Що стосується доводів скаржника про неправильне застосування місцевим судом ст. 69 КК при призначенні засудженому покарання за ч. 2 ст. 307 КК, то з цим колегія суддів погодитися не може, адже суди першої та апеляційної інстанцій належно обґрунтували свої рішення у цій частині, що відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК.

Керуючись статтями 436, 438 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.