головуючого Єлфімова О.В., суддів: Животова Г.О., Марчук Н.О., розглянула в судовому засіданні 28 квітня 2015 року у м. Києві касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 січня 2015 року щодо ОСОБА_4

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2014 року,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

такого, що не мав судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК (в ред. Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року (221-18) ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язаних з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки, з конфіскацією майна та з позбавленням спеціального звання - "лейтенант міліції".

За вироком суду, ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними організованими злочинними групами управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Запорізькій області, діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою з невстановленими особами, в період з 23 по 31 травня 2013 року одержав від ОСОБА_5 неправомірну вигоду у розмірі 40000 грн. за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 26 січня 2015 року зазначений вирок щодо ОСОБА_4 змінено. Дії ОСОБА_4 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 368 КК (в ред. Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року (221-18) ) на ч. 1 ст. 368 КК (в ред. Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року (1261-18) ) і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язаних з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки. Виключено з вироку суду посилання на застосування ст. 54 КК - позбавлення спеціального звання - "лейтенант міліції", та на застосування ст. 59 цього Кодексу - конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. В задоволенні клопотання ТОВ "Галіка" про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_4 у зв'язку із передачею його на поруки колективу підприємства відмовлено. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке убачає у безпідставному, на його думку, незастосуванні до засудженого додаткового покарання у виді спеціальної конфіскації. Крім того, посилається на необґрунтоване застосування до ОСОБА_4 положень ст. 75 КК, внаслідок чого йому було призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи касаційної скарги та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Як убачається з доданих до касаційної скарги копій судових рішень, органом досудового розслідування дії ОСОБА_4 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК (в ред. Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року (221-18) ) як одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади і службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції, посилаючись на недоведеність органом досудового розслідування того факту, що особи, з якими ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення у співучасті, є співробітниками міліції, перекваліфікував дії ОСОБА_4 на ч. 2 ст. 368 КК (у тій же редакції), виключивши кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб".

Однак, поза увагою районного суду залишилось те, що ст. 368 КК відповідно до Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" (1261-18) , який набув чинності 04 червня 2014 року, була змінена, і дії ОСОБА_4 суд першої інстанції повинен був кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 цього Кодексу як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади і службового становища, про що і зазначив в своїй ухвалі суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду.

При цьому, апеляційний суд виключив з вироку суду посилання на застосування до ОСОБА_4 додаткового покарання у виді конфіскації майна з огляду на те, що санкції як ч. 2 ст. 368 КК (в ред. Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року (221-18) ), так і ч. 1 ст. 368 КК (в ред. Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року (1261-18) ) такого покарання не передбачають.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне незастосування до ОСОБА_4 судом апеляційної інстанції додаткового покарання у виді спеціальної конфіскації, то вони є необґрунтованими, оскільки, хоча санкція ч. 1 ст. 368 КК (в ред. Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року (1261-18) ) і передбачає спеціальну конфіскацію, однак з огляду на положення ч. 5 ст. 96-2 КК вона не застосовується до грошей, які були предметом кримінального правопорушення, і які підлягають поверненню власнику (законному володільцю).

Таким чином, враховуючи те, що за вироком районного суду грошові кошти, які були предметом кримінального правопорушення, повернуті ОСОБА_5, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав на неможливість застосування до ОСОБА_4 додаткового покарання у виді спеціальної конфіскації.

При призначенні ОСОБА_4 основного покарання суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 65 КК врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке законодавцем віднесено до злочинів у сфері службової діяльності, дані про особу ОСОБА_4, який раніше не судимий, одружений, працює. При цьому, районним судом не наведено у вироку обставин, які б обтяжували чи пом'якшували ОСОБА_4 покарання.

Апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_4 покарання, зваживши на всі враховані районним судом обставини, вказав, що суд не в повній мірі з'ясував дані про особу ОСОБА_4, який позитивно характеризується за місцем проживання, попередньої служби у правоохоронних органах та місцем роботи у ТОВ "Аврора Девелопмент", під час апеляційного розгляду визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, що колегія суддів визнала обставинами, які пом'якшують покарання.

З урахуванням наведеного, а також за наявності пом'якшуючих покарання обставин та відсутності обставин, що обтяжують покарання, виходячи із принципів справедливості та індивідуалізації покарання, з огляду на мету покарання, що визначена положеннями ч. 2 ст. 50 КК, апеляційний суд обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства та застосував до нього положення ст. 75 цього Кодексу.

Апеляційний суд, ухвалюючи рішення про зміну вироку суду першої інстанції, у відповідності до ст. 419 КПК України належним чином його мотивував. Підстав вважати це рішення незаконним чи необґрунтованим, як на цьому наполягає прокурор, колегія суддів не вбачає.

З огляду на наведене, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, колегія суддів,

Відмовити прокурору, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 січня 2015 року щодо ОСОБА_4.