розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 жовтня 2014 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Калуш Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора Подоляка М. С.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернувся заступник прокурора Тернопільської області із касаційною скаргою на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вищезазначеної ухвали щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції через невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості злочину та даним про його особу внаслідок м'якості та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що місцевий суд безпідставно призначив покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України та звільнив ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, повною мірою не врахувавши тяжкість та обставини злочину, дані про особу засудженого. Вважає, що враховані судом обставини, що пом'якшують покарання та дані, які характеризують особу останнього, не свідчать про можливість застосування щодо нього положень статей 69, 75 КК України.

У запереченні на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_1 зазначає про безпідставність доводів касаційної скарги прокурора та просить судові рішення щодо нього залишити без змін.

За вищезазначеним вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік і 6 місяців та покладенням на нього обов'язків, визначених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Ухвалою суду апеляційної інстанції вирок залишено без змін.

Судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину за таких обставин.

У 20-х числах квітня 2014 року у невстановлений слідством час, перебуваючи у смт В. Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, ОСОБА_1 зірвав рослини роду коноплі, чим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, де став зберігати у поштовій скрині під'їзду № 2 без мети збуту.

22 травня 2014 року близько 21:30 год., перебуваючи по вул. Просвіти, 12 у м. Тернополі, ОСОБА_1 незаконно збув частину вказаного наркотичного засобу загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,62 г за 150 грн ОСОБА_3, який діяв у рамках контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі.

Крім цього, 12 червня 2014 року близько 22:00 год., перебуваючи у тому ж місці, діючи повторно, ОСОБА_1 незаконно збув ОСОБА_3 канабіс загальною масою у перерахунку на суху речовину 1,17 г за 150 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, які заперечили проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м'якість призначеного покарання є такими, що частково заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України врахував, що засуджений повністю визнав вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, дані про його особу, у тому числі те, що він є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, правомірну поведінку після вчинення злочину, не встановивши обставин, що обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, взявши до уваги наведені обставини, суд обґрунтовано призначив покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України нижче нижчої межі санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом із цим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Не погодившись із вироком суду в частині призначеного покарання, прокурор звернувся із апеляційною скаргою на вказане судове рішення, у якій порушував питання про постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку, доводи якої за змістом були аналогічними доводам касаційної скарги.

Проте, апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вимог ст. 419 КПК України не дотримався, висновки про залишення апеляційної скарги без задоволення та необхідність звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивував, зазначивши, що покарання призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Водночас, на думку колегії суддів, встановлені у провадженні обставини, які стали підставами для призначення покарання нижче нижчої межі санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, а також попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, апеляційним судом не враховано, що місцевим судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості конкретного злочину, вчиненого ОСОБА_1, віднесеного до категорії тяжких, способу та характеру його вчинення, підвищеної суспільної небезпеки вказаного злочину, здійснення двох епізодів збуту, наявності корисливого мотиву при вчиненні злочину. На думку колегії суддів, наведені обставини свідчить про неможливість виправлення та перевиховання засудженого, а також попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді у суді апеляційної інстанції суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об'єктивного розгляду кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, і не буде встановлено інших обставин, які впливають на призначення покарання, то застосування положень ст. 75 КК України слід вважати несправедливим внаслідок м'якості.