розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження за № 12013220320002120 касаційні скарги засудженого та прокурора на вирок Апеляцінйого суду Харківської області від 08 травня 2014 року,

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17 лютого 2014 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк п'ять років; за ч. 2 ст. 309 КК - на строк два роки.

Відповідно до ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів визначено у виді позбавлення волі на строк п'ять років, а на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 зазначеного Кодексу.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду та постановив свій, яким призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк три роки без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК - на строк два роки, а на підставі ст. 70 КК остаточно - на строк три роки без конфіскації майна. Цей же вирок змінено у в частині розподілу процесуальних витрат та виключено із його мотивувальної частини те, яким чином розпорядився ОСОБА_3 придбаним наркотичним засобом. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Жовтневий районний суд м. Харкова ухвалою від 28 липня 2014 року на підставі ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році" скоротив ОСОБА_2 наполовину невідбуту частину строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного за вищевказаним вироком апеляційного суду.

За вироком, з урахуванням змін внесених апеляційним судом, ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 12 грудня 2013 року близько 13.00 год. на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1, маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, безоплатно передав (збув) ОСОБА_3 2,5807 г цього засобу (у перерахунку на суху речовину).

18 грудня 2013 року близько 13.30 год. він же повторно на території свого домоволодіння за тією ж адресою продав ОСОБА_3 2,5356 г канабісу (у перерахунку на суху речовину) за 60 грн.

Крім того, ОСОБА_2 на прикінці літа 2013 року на березі річки Сіверський Донець біля вищезгаданого села зірвав гілля дикорослої коноплі, переніс до свого місця проживання, де висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання. 18 грудня 2013 року близько 19.50 год. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 було виявлено та вилученно канабіс вагою 276,9423 г (у перерахунку на суху речовину) та екстрат канабісу вагою 1,2475 г (у перерахунку на суху речовину).

У касаційній скразі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв'язку з м'якістю призначеного покарання, оскільки вважає, що ОСОБА_2 було безпідставно призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК, про що наводить відповідні доводи.

Засуджений у скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації своїх дій, просить змінити вирок апеляційного суду, пом'якшити призначене покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК, посилаючись при цьому на позитивні дані про свою особу, своє матеріальне та сімейне становище, які, на думку скаржника, пом'якшують покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу та заперечував проти скарги прокурора, думау прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора і залишити без задоволення скаргу засудженого, обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Доводи засудженого про суворість призначеного покарання та можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, на думку колегії суддів, є безпідставними, тому що покарання відповідає вимогам статей 65, 69 цього Кодексу, вчиненому й особі засудженого.

Апеляційний суд при цьому врахував усі пом'якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженого, що позитивно його характеризують і підтверджуються матеріалами справи, з якими засуджений пов'язує свої касаційні вимоги, адже призначив покарання за із застосуванням ст. 69 КК більш м'яке, ніж передбачено законом.

Разом із тим, цей суд правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 злочинів (середнього ступеню тяжкості та тяжкий).

Тому за таких обставин слід визнати, що призначене апеляційним судом ОСОБА_2 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, а підстави для пом'якшення покарання чи звільнення від його відбування відсутні.

Що стосується доводів прокурора, про те, що апеляційним судом не було належним чином мотивовано непризначення засудженому за ч. 2 ст. 307 КК і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК додаткового покрананя у виді конфіскації майна, то вони є необґрунтованими, адже апеляційний суд у вироку навів відповідні мотиви такого свого рішення.

Разом з тим, перевіряючи кримінальне провадження у повному обсязі в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, колегія суддів вважає, що вироки районного та апеляційного судів підлягають зміні з таких підстав.

Як убачається з матеріалів цього провадження органом досудового слідства ОСОБА_2, крім іншого, обвинувачено у зірванні гілля дикорослої коноплі, його висушуванні та подрібненні і такі дії кваліфіковано як незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту. Проте, суд першої інстанції кваліфікував зазначені дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне виробництво вказаного наркотичного засобу, у чому ОСОБА_2 не обвинувачувався.

Крім того, вищевказані дії засудженого не містили ознак серійності одержання наркотичних засобів (включаючи відокремлення гілля від рослини). Між тим, лише за наявності саме цих ознак дії особи може бути кваліфіковано як виробництво наркотичних засобів, що випливає зі змісту Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР (60/95-ВР) .

Отже, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 судами допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушенням кримінального процесуального закону (вихід за межі судового розгляду).

Тому вироки суду першої інстанції та апеляційного суду (оскільки він не виправив помилки нижчестоящого суду) на підставі ст. 438 КПК підлягають зміні шляхом виключення з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК, визнаного доведеним, кваліфікуючої ознаки "виробництво наркотичного засобу".

Така зміна вироку, на думку колегії судів, не впливає на вид, розмір та правильність призначеного ОСОБА_2 покарання.

З огляду на таке, касаційні скарги підлягають лише частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора та засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляцінйого суду Харківської області від 08 травня 2014 року та в порядку ст. 433 КПК вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17 лютого 2014 року щодо ОСОБА_2 змінити та виключити з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК, визнаного судами у вироках доведеним, кваліфікуючу ознаку "виробництво наркотичного засобу".