розглянувши касаційну скаргу прокурора на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 19 січня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12014170040000687 щодо ОСОБА_1,

вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2014 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Полтави, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_1 визнано невинуватим і виправдано за відсутністю складу злочину.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 19 січня 2015 року вирок у частині виправдання ОСОБА_1 змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_1 виправданим за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він у серпні 2013 року умисно, незаконно, без мети збуту шляхом збору придбав дикоростучу коноплю, яку перевіз на громадському транспорті до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де в подальшому шляхом висушування та подрібнення виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 512, 045 грам, який незаконно зберігав за вказаною адресою.

24 квітня 2014 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в загальною масою 512,045 грам, що є особливо великим розміром.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 також обвинувачувався в умисному, незаконному, з метою збуту зберіганні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та збуті 19 березня 2014 року в період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 30 хв. залегендованій особі під псевдонімом ОСОБА_2 трьох згортків по 60 грн. кожен, з вказаним особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,991 грама.

За вказаним обвинуваченням суд визнав невинуватим ОСОБА_1 та виправдав його за відсутністю складу злочину.

Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурор ставить питання про перегляд оскаржуваних судових рішень у касаційному порядку. Як на підстави для скасування, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів, що, на його думку, потягло невірну кваліфікацію дій винного, і як наслідок, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого. Вказує на безпідставність виправдання ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Докази у справі вважає належними та допустимими. Зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який вину у вчиненому визнав частково, вживає наркотичні засоби, не працює, способом для існування є грошові кошти одержані від збуту наркотичних засобів.

Перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за викладених у вироку обставин, у касаційному порядку не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, а також невідповідності призначеного покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Однак, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежна, на думку прокурора, оцінка доказів, не є предметом перегляду касаційним судом.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі прокурор, були належним чином перевірені судом апеляційної інстанції, яка зазначила про відсутність порушень вимог КПК України (4651-17) при розгляді справи в суді першої інстанції.

Тому, при перевірці доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом і викладених у вироку.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі прокурора. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні

Цих вимог закону суд дотримався.

З доданих копій судових рішень вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред'явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Під час розгляду кримінального провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд зазначив, що сторона обвинувачення не надала допустимі та належні докази на підтвердження пред'явленого обвинувачення.

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінальному процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст. ст. 7, 9 КПК України).

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Згідно зі ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Також, частиною 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Одним з обов'язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається з вироку суду, постанова від 05.03.2014 року про проведення оперативної закупки в рамках оперативно-розшукової справи № 4/14 від 07.02.2014 року, підписана від імені начальника Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області та погоджена прокурором Октябрського району м. Полтави. Вказана постанова винесена до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (20.03.2014 року) та не уповноваженою особою. З урахуванням викладеного, правильним є висновок суду про те, що ця постанова не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду про недопустимість протоколу № 9/506т від 19.03.2014 року огляду грошових купюр в сумі 60 грн., протоколу огляду покупця № 9/507т від 19.03.2014 року та протоколу добровільної видачі № 9/508т від 19.03.2014 року, оскільки вони виконані старшим оперуповноваженим за участю начальника СБНОН Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області без відповідного доручення слідчого, тобто не уповноваженими особами.

Обґрунтованим є і рішення суду про те, що встановлена висновком судово-хімічної експертизи № 396 від 26.03.2014 року належність вилученої у ОСОБА_2 речовини до особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу, загальною масою в сухому стані 5,991 грам за встановлених обставин її неправомірного вилучення та відсутності самого речового доказу, який суду для огляду не доставлений, та не прийнято до уваги в якості достовірного доказу.

Оскільки недотримано встановленої КПК України (4651-17) процедури проведення оперативної закупки, то правильним є і висновок суду про недопустимість показань свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, матеріалів відеозйомки та довідки про отримання 07.03.2014 року грошових коштів в УБНОН УМВС України в Полтавській області.

Також судом зазначено, що наданий стороною обвинувачення протокол № 9/915 від 15.04.2014 року не містить відомостей із якого номера телефону ОСОБА_1 проводилось зняття інформації. Належність вказаної у даному протоколі інформації до предмета доказування, виходячи із меж судового розгляду, з урахуванням пред'явленого обвинувачення, також стороною обвинувачення не доведено та правильно визнано цей протокол не належним доказом обвинувачення.

Суд оцінюючи зібрані у провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст. ст. 23, 94, 97 КПК України, обґрунтував мотиви з яких поклав в основу вироку одні докази та критично оцінив інші та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за відсутністю в його складу інкримінованого правопорушення, суд першої інстанції припустився помилки, яку виправив суд апеляційної інстанції.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, використовуючи надані повноваження, апеляційний суд зазначив, що в ході судового розгляду було встановлено факт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, але допустимі та належні докази того, що вказаний злочин вчинив ОСОБА_1 сторона обвинувачення не надала та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність зміни підстав для виправдання ОСОБА_1

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Усі наведені прокурором в апеляції доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам його касаційної скарги, належним чином перевірені. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

Правильно, відповідно до вимог ст. 65 КК України, ОСОБА_1 призначено і покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням його тяжкості, конкретних обставин справи та даних про особу винного.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, колегія суддів

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 19 січня 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1.