розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 2201310000000089, за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 18 листопада 2014 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 11 липня 2014 року,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Паньківці, Старосинявського району, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,

визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України та призначено покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 332 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна яке є його власністю, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального військового звання - майор.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 раніше не судимого,

визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України та призначено покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 305 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 332 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 18 листопада 2014 року скасовано вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 332 КК України, а кримінальне провадження закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Скасовано вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 332 КК України, а кримінальне провадження закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України справу закрито за недоведеністю його винуватості у скоєнні даного кримінального правопорушення.

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначено покарання 4 роки позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки, покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого закриття справи щодо ОСОБА_1 та неправильної оцінки дій ОСОБА_2, невідповідність призначеного останньому покарання. Стверджує, суд апеляційної інстанції не виклав у своєму рішенні всі доводи апеляційної скарги прокурора, внаслідок чого неналежно її розглянув і відмовляючи в її задоволенні не дав відповіді на всі наведені твердження. За відсутності клопотань учасників процесу, суд, безпідставно дослідив інші докази у справі, без проведення судового солілства дав іншу оцінку доказам у справі, при чому в своєму рішенні не обґрунтував, чому бере до уваги одні докази та відкидає ті, які доводять винуватість засуджених. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_1 обіймаючи посаду заступника начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" Могилів-Подільського прикордонного загону, будучи службовою особою, умисно, з метою покращення показників роботи, за попередньою змовою з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 запропонував їм за грошову винагороду підшукувати осіб які б перетинали митний кордон України із прихованими наркотичними засобами, з метою їх затримання службовцями Могилів-Подільського прикордонного загону або співробітниками Вінницької митниці, та виявлення кримінальних правопорушень.

На виконання цих домовленостей ОСОБА_4 і ОСОБА_2 запропонували ОСОБА_5 в обмін на погашення боргу незаконно перемістити наркозасоби. За місцем проживання останнього у АДРЕСА_3 передали йому наркотичний засіб - канабіс, масою 30,61 г, повідомили, що він має перетнути митний кордон України, і поблизу пункту пропуску в м. Отач Республіки Молдова, до нього підійде чоловік, котрий забере пакет із наркозасобом.

ОСОБА_4 та ОСОБА_2 повідомили ОСОБА_1 про час та місце вчинення ОСОБА_5 контрабанди, а ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище, проінформував Вінницьку митницю України, у результаті чого 10 липня 2013 на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення "Могилів-Подільський - Отач" ОСОБА_5 був затриманий співробітниками Вінницької митниці. Під час особистого огляду ОСОБА_5 виявлено поліетиленовий пакет з канабісом, який він, намагався перемістити на територію Республіки Молдова через митний кордон України, однак не довів злочин до кінця, оскільки був затриманий працівниками Вінницької митниці.

21 серпня 2013 ОСОБА_4 та ОСОБА_2 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_1, перебуваючи у м. Могилів-Подільський, на проспекті Незалежності, з метою повторної контрабанди у Республіку Молдова наркотичного засобу - канабісу, за грошову винагороду у розмірі 500 гривень, запропонували ОСОБА_6 перемістити через митний кордон України на територію Республіки Молдова пакет з наркотичним засобом.

Отримавши його згоду, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 передали йому пакет, у якому знаходився наркотичний засіб - канабіс у перерахунку на суху речовину масою 147,82 г, та повідомили ОСОБА_6, що він має перенести цей пакет через річку Дністер і залишити його на території м. Отач (Республіка Молдова). З метою організації незаконного переправлення ОСОБА_6 через державний кордон України, привели його в район міського пляжу м. Могилів-Подільського, неподалік від прикордонного знаку № 0127, вказали йому місце із неглибоким руслом річки Дністер, де той має перемістити наркозасіб убрід через державний кордон України та залишити його біля будинку на протилежному березі на території м. Отач (Республіка Молдова). Після чого ОСОБА_6, здійснив необхідні дії за домовленістю.

ОСОБА_4 та ОСОБА_2 повідомили ОСОБА_1 про вчинення ОСОБА_6 контрабанди наркотичних засобів, а ОСОБА_1, проінформувавши керівництво Могилів-Подільського прикордонного загону, організував вжиття заходів, у результаті яких, 21 серпня 2013 на березі річки Дністер затримано ОСОБА_6 співробітниками Могилів-Подільського прикордонного загону. Під час огляду ОСОБА_6 виявлено поліетиленовий пакет з наркотичним засобом - канабісом у перерахунку на суху речовину масою 147,82 г.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий підтримав доводи скарги та вважав, що ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати, а кримінальне провадження призначити до нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Цих вимог апеляційним судом не дотримано.

Як убачається з ухвали, апеляційним судом встановлено, що обставини злочину, які визнав суд першої інстанції доведеними, не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, обґрунтовуючи недоведеність винуватості останнього у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України, суд у своєму рішенні вдався до невірного тлумачення кримінального закону, спростовуючи винуватість указаних осіб, взяв до уваги одні докази, і належним чином не обґрунтував у своєму рішенні, чому відкидає інші, які підтверджують їхню вину.

Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 колегія суддів апеляційного суду послалася на те, що судом першої інстанції не встановлено мотив вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 305, ст. 332 КК України, а ОСОБА_2 приймав участь у викритті цих злочинців, внаслідок чого суд встановив його винуватість, як підбурювача в контрабанді наркотичних засобів за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305, ч. 2 ст. 305 КК України, що не відповідає матеріалам справи.

За обвинуваченням визнаним судом доведеним, ОСОБА_1 з метою створення показників по службі вчиняв неправомірні дії.

Як витікає з посадової інструкції та показань посадових осіб прикордонної служби, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 одним із критеріїв якості роботи є кількість виявлених правопорушень та ведення оперативно-розшукових справ, що є підставою для заохочення працівників . Окрім того на забезпечення ОРД передбачено виділення коштів, якими міг розпоряджатися обвинувачений.

Хоча склади злочинів, передбачені ст.ст. 305, 332 КК України є формальними, а мотив і мета є факультативними ознаками складу злочину та не впливають на кваліфікацію цих кримінальних правопорушень, орган досудового слідства та суд відповідно до вимог ст. 91К ПК України (2755-17) встановив та зазначив у обвинувальних документах мету дій обвинуваченого.

Оцінюючи показання ОСОБА_4, які підтверджують винуватість ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції не допитав його.

Стверджуючи, що його показання не узгоджуються з іншими доказами у справі, суд не дав оцінки тій обставині, що показання його були послідовними як на досудовому так і під час судового слідства.

За протоколом слідчого експерименту ОСОБА_4 пояснював подію контрабанди за участю ОСОБА_6 від 21 серпня 2013 року, під час якої ОСОБА_2 у його присутності телефонував ОСОБА_1 та повідомляв про здійснення контрабанди наркотичних засобів ОСОБА_6

За проколом впізнання особи з ОСОБА_4, в присутності понятих упізнав на фотознімку ОСОБА_1

На наведені обставини які не отримали належної оцінки обґрунтовано посилається у касаційній скарзі прокурор.

Обґрунтовані посилання прокурора на наступні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 332 КК України, суд апеляційної інстанції не дав оцінку власноруч написаному засудженим повідомленню про те, що ОСОБА_1 пропонував йому за грошову винагороду підшуковувати осіб, які б переміщали наркотичні засоби через митний кордон України, надавав кошти для придбання цих засобів. За цією домовленістю він підшукав із ОСОБА_4 для вчинення злочинів ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Ці обставини повністю підтвердив у судовому засіданні ОСОБА_4, а ОСОБА_6 і ОСОБА_5, під час проведення впізнання осіб за фотознімками упізнали підозрюваних ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_2

Окрім того, ОСОБА_5 повідомляв під час допиту, що саме ОСОБА_2 приніс йому "канабіс" у сумці, яку під час обшуку було вилучено саме у помешканні ОСОБА_2, і остання була впізнана ОСОБА_5

ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були засуджені саме за контрабанду наркотичних засобів, вироки щодо котрих набули законної сили.

Відповідно до протоколів слідчих експериментів від 14 жовтня 2013 року ОСОБА_4, ОСОБА_6, показали місце вчинення контрабанди наркотичних засобів та підтвердили співучасть ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_5

Висновки апеляційного суду про те, що органом досудового слідства та судом не встановлено обставини придбання ОСОБА_2 наркотичних засобів з метою його збуту та контрабанди не можуть бути підставою для закриття кримінального провадження, є необґрунтованими, оскільки кваліфікуюча ознака за ч. 2 ст. 307 КК України як придбання наркотичних засобів не пред'являлися засудженому.

Не є підставою для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України і посилання апеляційного суду на зміст угоди та вироків на підставі угоди про визнання винуватості щодо ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, оскільки ці процесуальні документи не спростовують інші наведені докази, які були досліджені судом першої інстанції.

Необ'єктивним та таким, що суперечить вимогам закону є твердження апеляційного суду про незаконне проведення негласних слідчих дій на підставі доручення слідчого (т. 4 а.с. 327).

Зі змісту вказаного доручення не вбачається, що мало місце проведення саме таких негласних слідчих дій, підставою для здійснення яких за змістом ст. 246 КПК України є рішення слідчого судді.

Разом із тим, проведення інших оперативно-розшукових заходів відповідно до ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюються керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора, що мало місце у випадку розслідування даного кримінального провадження.

Інші негласні слідчі дії та їх результати, які поставив під сумнів суд апеляційної інстанції, і визнав недопустимими доказами були проведені із дотриманням вимог КПК України (4651-17) на підставі ухвали слідчого судді, що виключає їх незаконність.

Згідно вимог ст. 419 КПК України в разі незгоди апеляційного суду з висновком суду першої інстанції щодо обставин справи та встановленням нових фактичних обставин, які більше того, тягнуть за собою іншу кваліфікацію злочину, суду апеляційної інстанції в ухвалі належить зазначати, які саме обставини ним встановлено.

Перекваліфіковуючи злочинні дії ОСОБА_2 у співучасті незаконного перетину державного кордону на дії підбурювача, апеляційний суд на порушення вимог закону не вказав обставин підбурювання ОСОБА_2 інших співучасників до вчинення кримінального правопорушення.

Із технічного запису судових засідань в суді апеляційної інстанції та журналу судових засідань слідує, що судове слідство в суді апеляційної інстанції не проводилося, на що обґрунтовано посилається в касаційній скарзі прокурор.

Таким чином, без проведення судового слідства, на порушення вимог ст.ст. 84, 94, 404 КПК України суд апеляційної інстанції вдався до іншої оцінки доказів, яку провів без їх безпосереднього дослідження, прийшов до передчасного висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 332 КК України та в діях ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 332 КК України складу кримінального правопорушення, недоведеність винуватості останнього за ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до необґрунтованого закриття кримінального провадження в цій частині.

Окрім того, зі змісту доповнення до апеляційної скарги вбачається, що прокурором перед судом апеляційної інстанції ставилося питання про неправильне застосування місцевим судом норм кримінального закону, а саме ст. 68 КК України, що потягло невідповідність призначеного засудженим покарання.

Ці доводи прокурора не викладені у змісті ухвали апеляційного суду та залишилися без розгляду.

Наведене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підставою для скасування ухвали суду відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.