головуючого - судді Пойди М.Ф., суддів - Бех М.О., Зубара В.В., з участю прокурора - Подоляка М.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Оснач Людмили Олексіївни на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 лютого 2014 року та на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 жовтня 2014 року,

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 лютого 2014 року -

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого, та

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю кожного із засуджених.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 та ОСОБА_3 остаточно кожному визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю кожного із засуджених.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_4: 7519 гривень 95 копійок у рахунок відшкодування матеріальної та 2000 гривень - відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 залишено без розгляду.

Вироком вирішено питання про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_4 та про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні злочинів за наступних обставин.

31 серпня 2011 року, близько 02 години, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 поблизу будинку № 138, що по проспекту Будівельників у м. Маріуполі Донецької області, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння майном ОСОБА_6 вчинили на нього напад із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я. При цьому засуджені нанесли потерпілому численні удари кулаками та ногами в обличчя і тулуб, від чого ОСОБА_6 знепритомнів та отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. У результаті розбійного нападу ОСОБА_1 та ОСОБА_3 заволоділи майном потерпілого загальною вартістю 8231 гривня, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.

04 вересня 2011 року, близько 22 години 10 хвилин, засуджені поблизу будинку № 56, що по проспекту Металургів у місті Маріуполі, за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_7 застосували щодо нього насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров'я, та нанесли численні удари руками і ногами по голові і тулубу, від яких потерпілий впав на землю. Подолавши таким чином волю ОСОБА_7 до опору, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 повторно відкрито викрали його майно загальною вартістю 1915 гривень, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.

Вони ж, будучи особами, які раніше вчинили розбій, 13 вересня 2011 року, близько 00 годин 45 хвилин, поблизу будинку № 82, що по проспекту Леніна у місті Маріуполі, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння майном ОСОБА_8 вчинили на неї напад із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я. Для подолання опору потерпілої ОСОБА_1 і ОСОБА_3 стали її придушувати, здавлюючи шию руками. У результаті розбійного нападу засуджені заволоділи майном ОСОБА_8 загальною вартістю 985 гривень, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.

15 вересня 2011 року, близько 02 години 30 хвилин, ОСОБА_1 і ОСОБА_3, будучи особами, які раніше вчинили розбій, поблизу магазину "Графський", що по проспекту Будівельників, 100-а у місті Маріуполі, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння майном ОСОБА_4, вчинили напад на нього із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я. При цьому засуджені нанесли потерпілому численні удари руками і ногами по голові, від яких він знепритомнів та отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. У результаті розбійного нападу ОСОБА_1 і ОСОБА_3 заволоділи майном ОСОБА_4 загальною вартістю 11 768 гривень 90 копійок, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, органами досудового слідства засуджені обвинувачувалися у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_5 за наступних обставин.

30 серпня 2011 року, близько 21 години, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 поблизу загальноосвітньої школи № 52, розташованої за адресою: вулиця 50 років СРСР, 57 у м. Маріуполі, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння майном ОСОБА_5 вчинили на нього напад із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я. З метою подолання опору потерпілого засуджені здавлювали йому шию руками, від чого ОСОБА_5 знепритомнів. У результаті розбійного нападу ОСОБА_1 і ОСОБА_3 заволоділи майном ОСОБА_5 загальною вартістю 4445 гривень, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.

Винуватість ОСОБА_1 і ОСОБА_3 у вчиненні цього злочину суд визнав недоведеною та виключив з обвинувачення відповідний епізод злочинної діяльності.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 30 жовтня 2014 року вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 лютого 2014 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 змінено. Із застосуванням положень ст. 69 КК України призначене ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання знижено до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю кожного із засуджених. На підставі ст. 70 КК України ухвалено вважати ОСОБА_1 і ОСОБА_3 засудженими за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, кожного, з конфіскацією всього майна, яке є їх власністю. Зменшено розмір відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_4 до 519 гривень 95 копійок. У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник Оснач Л.О, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону і недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, порушує питання про скасування судових рішень і закриття кримінальної справи у зв'язку з відсутністю у його діях складу злочину. Мотивуючи наведене, зазначає, що вирок обґрунтовано недопустимими доказами - даними протоколів огляду та вилучення у глухонімих ОСОБА_1 і ОСОБА_3 викрадених речей, проведених неуповноваженою особою, без участі захисника і перекладача-дактилолога, що призвело до істотного обмеження права засуджених на захист. Стверджує, що покладені в основу вироку показання потерпілих містять істотні протиріччя щодо осіб, які вчинили напади на них. Захисник вважає, що суд першої інстанції при новому розгляді справи не виконав вказівок апеляційного суду при скасуванні попереднього вироку, як це передбачено ч. 7 ст. 374 КПК України (1960 року). Крім цього, автор скарги вказує, що всупереч вимогам ст. 341 КПК України (1960 року), вирок щодо глухонімого ОСОБА_1 було проголошено за відсутності перекладача-дактилолога, внаслідок чого засудженому не було роз'яснено порядок і строки його оскарження. Апеляційний суд, на думку захисника, належним чином не перевірив аналогічних доводів, що були наведені в апеляціях сторони захисту на вирок, і не дав на них переконливих відповідей, як це передбачено ст. 377 КПК України (1960 року).

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який висловив думку про необхідність часткового задоволення скарги, зокрема, виключити із судових рішень посилання на докази, які зібрані всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, а в решті вирок та ухвалу залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 395 КПК України (1960 року) касаційний суд перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, касаційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення.

Законність і обґрунтованість висновків суду у частині виключення з обвинувачення ОСОБА_1 і ОСОБА_3 епізоду розбійного нападу на ОСОБА_5 у касаційній скарзі не оспорюється і судом касаційної інстанції не перевіряється.

Як убачається з оскаржуваного вироку, він постановлений із дотриманням вимог ст. ст. 323- 324, 334 КПК України (1960 року), є законним і обґрунтованим. Крім іншого, в ньому належним чином викладено формулювання обвинувачення ОСОБА_1, визнаного судом доведеним, висновки суду про винуватість засудженого у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України, вмотивовано на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, що підтверджені доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Перевіряючи в ході судового слідства твердження сторони захисту про непричетність ОСОБА_1 до таких злочинів, суд першої інстанції зробив детальний аналіз зібраних у справі доказів в їх сукупності, на підставі чого обґрунтовано спростував відповідні доводи і дійшов правильних висновків про вчинення саме ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3 розбійних нападів на ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 і грабежу щодо ОСОБА_7

В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на показання у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_4, досліджені судом показання потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 під час досудового слідства і в суді в іншому складі суду, повністю підтверджені ними у судовому засіданні, в яких потерпілі категорично стверджували, що саме ОСОБА_1 і ОСОБА_3 вчинили на них напади із застосуванням фізичного насильства і заволоділи їх майном (т. 2, а. с. 78, 129-130, т. 3. а. с. 62-65, 98-100, 112-114, т. 4, а. с. 158-161, 203-206, 222-226, 239-241).

При цьому у своїх початкових показаннях ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 детально описували зовнішність нападників і вказували подібні істотні ознаки, за якими вони їх запам'ятали, - зріст, статуру, зачіски, колір волосся, риси обличчя (т. 1, а. с. 11-13, 92-93, 185-187, 120-122).

З показань усіх потерпілих вбачалося, що нападники не розмовляли з ними та між собою. ОСОБА_8 стверджувала, що один із них намагався щось сказати, однак замість зв'язної мови у нього виходив лише писк. ОСОБА_6 звернув увагу, що особи, які вчинили напад, спілкувалися між собою жестами. Крім цього, і ОСОБА_8, і ОСОБА_6 зазначали, що у момент нападів вони слухали музику через навушники мобільних телефонів, нападники забрали ці телефони, однак навушники не взяли (т. 4, а. с. 159, 206, 240).

Такі свідчення узгоджувалися з даними актів комплексних судових психолого-психіатричних експертиз ОСОБА_1 і ОСОБА_3 та медичних документів, відповідно до яких обидва засуджених є глухонімими, у ОСОБА_3 не розвинена фразова мова, іноді пошепки промовляє окремі слова, а у ОСОБА_1 мова відсутня взагалі, може вимовляти лише нечленороздільні звуки (т. 1, а. с. 129-139, 146-148, т. 3, а. с. 244-257).

Крім цього, повідомлені потерпілими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обставини підтверджені даними протоколу пред'явлення особи для впізнання, проведеного за участю захисника, перекладача-дактилолога і понятих, у ході якого ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_1 як особу, що вчинила на нього розбійний напад; протоколу огляду та вилучення викраденого у ОСОБА_7 мобільного телефона "Нокіа 2323" у свідка ОСОБА_9, який пояснив, що купив цей телефон у ОСОБА_3 9 вересня 2011 року (т. 1, а. с. 48, 151-153).

Показання ОСОБА_4 і ОСОБА_6 про те, що засуджені били їх руками і ногами по голові й обличчю, узгоджувалися з даними висновків судово-медичних експертиз № 1607/478 від 05 листопада 2011 року та № 802 від 11 листопада 2011 року щодо характеру, ступеня тяжкості заподіяних цим потерпілим тілесних ушкоджень та механізму їх заподіяння (т. 2, а. с. 48-49, 55-56).

Потерпіла ОСОБА_8, як убачається з матеріалів справи, звернулася до правоохоронних органів із заявою про злочин 22 вересня 2011 року, тобто вже після затримання ОСОБА_1 і ОСОБА_3 та вилучення в останніх викраденого у неї мобільного телефону (т. 1, а. с. 173). Відповідно до показань потерпілої, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, за допомогою цього телефону у результаті оперативно-розшукових заходів було встановлено особу ОСОБА_8 і факт розбійного нападу на неї (т. 2, а. с. 96-98, т. 4, а. с. 240-243). Раніше працівники міліції взагалі не мали інформації про вчинення цього злочину і відповідно, не були зацікавлені у його розкритті, що виключає сумніви у достовірності доказів щодо обставин вказаного розбійного нападу і осіб, які його вчинили.

Посилання захисника у касаційній скарзі на суперечливість показань потерпілих є безпідставними. Як правильно зазначив суд у вироку, свідчення ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4 і ОСОБА_8 не містили у собі істотних протиріч, повністю узгоджувалися з іншими зібраними у справі доказами, а окремі неточності щодо зовнішності нападників не були суттєвими та зумовлені спливом тривалого часу після злочинів. Враховуючи викладене, а також стрімкість подій і душевне хвилювання потерпілих у момент нападів, зазначені розбіжності не викликали жодних сумнівів у достовірності їх показань щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи. Судом встановлено, що ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4 і ОСОБА_8 раніше не були знайомі з ОСОБА_1 і ОСОБА_3 та жодних підстав обмовляти їх не мали.

Виходячи з наведеного, свідчення потерпілих обґрунтовано покладено в основу судових рішень як допустимі і достовірні докази.

Разом із тим, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги про огляд і вилучення у ОСОБА_1 і ОСОБА_3 викрадених речей з порушенням встановленого законом порядку.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 45 КПК України (1960 року) у справах про злочини проти осіб, які через свої психічні та фізичні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад.

Відповідно до наявних у матеріалах справи висновків судових психолого-психіатричних експертиз, а також медичних документів, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 є глухонімими, а також у обох має місце розумова відсталість у ступені легкої дебільності з вираженими емоціно-вольовими порушеннями (т. 1, а. с. 129-139, 146-148, т. 3, а. с. 233-242, 250-257).

Враховуючи, що зазначені фізичні та психічні вади є очевидними та перешкоджали засудженим самостійно реалізувати своє право на захист, при провадженні усіх процесуальних дій за їх участю дотримання положень п.2 ч.1 ст. 45 КПК України (1960 року) є обов'язковою як і участь перекладача-дактилолога.

Як убачається з матеріалів справи, всупереч наведеним вимогам, огляди та вилучення у ОСОБА_1 і ОСОБА_3 21 вересня 2011 року викрадених у потерпілих речей - кросівок марки "Рібок", ланцюжка із срібла, годинника марки "Тіссот", мобільних телефонів марок "Соні Еріксон Х10", "Самсунг "GT-S 8500", "Самсунг С3600" і "Самсунг Е1150", проведено за відсутності захисника і перекладача-дактилолога (т. 1, а. с. 29-31, 47, 60, 63, 177).

Даючи оцінку протоколам таких процесуальних дій, суд констатував проведення їх з порушенням права на захист, однак визнав недопустимими доказами лише пояснення засуджених у ході оглядів та вилучення і взяв до уваги відповідні протоколи на підтвердження фактів вилучення у ОСОБА_1 і ОСОБА_3 викраденого у потерпілих майна.

При цьому суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Основного Закону є однією з основних засад судочинства.

Проведення процесуальних дій з порушенням такого права, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, тягне за собою недопустимість доказів, одержаних у результаті таких дій і похідних від них, у повному обсязі.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне виключити із судових рішень посилання як на докази винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_3 у вчиненні злочинів на: протоколи огляду та вилучення у ОСОБА_1 і ОСОБА_3 речей від 21 вересня 2011 року; протокол огляду годинника марки "Тіссот", мобільного телефона марки "Соні Еріксон Х10" і кросівок марки "Рібок" від 29 вересня 2011 року; протокол від 10 грудня 2011 року - у частині огляду ланцюжка із срібла, мобільних телефонів марок "Самсунг "GT-S 8500", "Самсунг С3600" і "Самсунг Е 1150"; та відповідні речові докази (т. 1, а. с. 29-31, 47, 60, 63, 177, т. 2, а. с. 1-2, 100-101).

Незважаючи на зазначені порушення, враховуючи сукупність інших зібраних у справі доказів, які одержані з дотриманням встановленого законом порядку і жодних сумнівів у своїй достовірності не викликають, виключення зазначених вище доказів, на думку колегії суддів, не впливає на законність та обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_1 і ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин.

Посилання захисника, як на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, на те що проголошення вироку глухонімому ОСОБА_1 відбулося за відсутності перекладача-дактилолога, у зв'язку з чим засудженому не були роз'яснені порядок і строки оскарження вироку не може вважатися обґрунтованим. Так зазначена обставина не підтверджена даними протоколу судового засідання (т. 5, а. с. 140). Крім цього, відсутність перекладача лише при проголошенні вироку, навіть якщо це дійсно мало місце, зі змісту ст. 370 КПК України (1960 року) не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Як убачається з матеріалів справи і протоколу судового засідання, судовий розгляд протягом усього часу здійснювався за участю захисника. і перекладача-дактилолога, за допомогою яких ОСОБА_1Є у повній мірі реалізував свої процесуальні права - давав показання, висловлював зауваження щодо порядку проведення процесуальних дій, виступав у судових дебатах та звертався до суду з останнім словом. Копію вироку, у якому роз'яснені порядок і строки його оскарження, наступного дня після його проголошення засудженому ОСОБА_1 було направлено для вручення відповідно до вимог ст. 344 КПК України (1960 року).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вказана захисником обставина не призвела до обмеження права ОСОБА_1 на захист і не може бути підставою для скасування судових рішень.

Колегія суддів апеляційного суду, перевіряючи справу за апеляцією, в тому числі, захисника Оснач Л.О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок місцевого суду, ретельно перевірила викладені в ній доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі.

За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність і обґрунтованість вироку у частині доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів та кваліфікації його дій, виклавши своє рішення в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 377 КПК України (1960 року).

Колегія суддів суду касаційної інстанції у ході перевірки доводів касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_1 вважає обґрунтованими висновки суду про його винуватість у вчиненні за попередньою змовою з ОСОБА_3 розбійних нападів, у тому числі особою, яка раніше вчинила розбій, повторному вчиненні за попередньою змовою групою осіб грабежу із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я, та правильною кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України.

Вирішення питання про призначення ОСОБА_1 покарання, з урахуванням зміни вироку, у цій частині, апеляційним судом, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і у касаційній скарзі не оспорюється.

Призначене ОСОБА_1 покарання колегія суддів вважає таким, що за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, підстав для скасування судових рішень колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України (1960 року), п. 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів, -

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Оснач Л.О. задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 змінити.

За доводами касаційної скарги та на підставі ст. 395 КПК України (1960 року) виключити з вироку та ухвали посилання як на докази винуватості засуджених у вчиненні злочинів на: протоколи від 21 вересня 2011 року огляду та вилучення у ОСОБА_1 і ОСОБА_3 кросівок марки "Рібок", ланцюжка із срібла, годинника марки "Тіссот", мобільних телефонів марок "Соні Еріксон Х10", "Самсунг "GT-S 8500", "Самсунг С3600" і "Самсунг Е1150"; протокол від 29 вересня 2011 року огляду годинника марки "Тіссот", мобільного телефона марки "Соні Еріксон" і кросівок "Рібок"; протокол від 10 грудня 2011 року - у частині огляду ланцюжка із срібла, мобільних телефонів марок "Самсунг "GT-S 8500", "Самсунг С3600" і "Самсунг Е 1150"; зазначені вище речові докази.