головуючого Слинька С. С., суддів Дембовського С. Г., Чуйко О. Г., при секретаріза участю прокурора Зінорук В. В., Матюшевої О. В. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 02 квітня 2015 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 1201402013000050, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 19 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та жителя АДРЕСА_1, такого, який судимостей не мав.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 19 лютого 2014 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 19 листопада 2014 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Згідно з цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 08 липня 2014 року приблизно о 17.00 год. на автобусній зупинці, розташованій на перехресті вулиць Кірова та Птахіна у м. Жмеринці Вінницької області, незаконно збув ОСОБА_7 за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс. Іншу частину цього наркотичного засобу масою 0,62 г (в перерахунку на суху речовину), ОСОБА_6 цього ж дня залишив у кущах за автобусною зупинкою, де він здійснив незаконний збут наркотичного засобу. Також під час особистого огляду ОСОБА_6 з кишень його шортів та шкарпеток було вилучено залишки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, масою 0,047 г (в перерахунку на висушену речовину).

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 69 КК України, унаслідок чого до засудженого було безпідставно застосовано ст. 75 цього Кодексу, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м'якість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу частково та вважала, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через безпідставне застосування до засудженого ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора щодо необґрунтованого застосування положень ст. 69 КК України при призначенні засудженому покарання, є безпідставними.

Так, відповідно до ч. 1 зазначеної статті за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за цей злочин.

Так, призначаючи покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував дані про особу засудженого, обставини, що пом'якшують покарання засудженого, та відсутність обставин, які б його обтяжували, і належним чином умотивував своє рішення.

Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_6 раніше не був судимий, задовільно характеризується за місцем проживання та навчання, проживає у скрутних матеріальних умовах, допомагає матері доглядати за братами-інвалідами, у суді дав правдиві показання, тим самим сприявши установленню істини у справі, добросовісно з'являвся на виклики до суду, після вчинення протиправного діяння до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставинами, що пом'якшують покарання, суд визнав молодий вік ОСОБА_6, відсутність важких наслідків від вчинення кримінального правопорушення, повне визнання вини та щире каяття у вчиненому.

При цьому доводи прокурора про відсутність у кримінальному провадженні таких обставин, які би пом'якшували покарання ОСОБА_6, є безпідставними.

Зокрема, як видно з матеріалів провадження, районний суд, з висновком якого обґрунтовано погодився й апеляційний суд, правильно встановив наявність у ОСОБА_6 щирого каяття у вчиненому та визнання своєї вини у протиправному діянні.

Так, ОСОБА_6 у ході судового розгляду повністю визнав свою винуватість у вчиненому, детально розповів про скоєне кримінальне правопорушення, про спосіб його вчинення та про його предмет, при цьому, висловивши усвідомленість протиправності та неправильності своїх дій.

З огляду на те, що суд мав можливість встановити доведеність винуватості ОСОБА_6 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, керуючись виключно його показаннями, що підтверджується матеріалами справи та вироком районного суду, то колегія суддів також погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях засудженого щирого каяття й визнання своєї вини, а також необхідність визнання цих обставин такими, що пом'якшують його покарання.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність визнання пом'якшуючими обставинами молодого віку засудженого та відсутності тяжких наслідків від вчинення протиправного діяння, оскільки ці обставини не входять до переліку обставин, що пом'якшують покарання, визначених ч. 1 ст. 66 КК України, то ці доводи є необґрунтованими, оскільки ч. 2 вказаної статті передбачено, що суд при призначенні покарання на власний розсуд може визнати такими, що його пом'якшують, й інші обставини, не зазначені у ч. 1 цієї статті.

Таким чином, суд першої інстанції (з висновками якого обґрунтовано погодився й апеляційний суд), правильно встановивши наявність обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_6, та відсутність обставин, що його обтяжують, законно та мотивовано застосував положення ст. 69 КК України при призначення покарання.

Разом із тим, доводи прокурора про необхідність скасування ухвали апеляційного суду є обґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

За ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, зазначених вимог закону в цій справі належним чином не було виконано.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор стверджував про незаконність застосування разом зі ст. 69 КК України положень ст. 75 цього ж Кодексу, а також про те, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його соціальній важливості та характеристиці особи ОСОБА_6

Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на доводи, наведені у скарзі, щодо незаконності застосування ст. 75 КК України та доцільності звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а також щодо можливості його виправлення та перевиховання за таких умов. При цьому суд для обґрунтування свого рішення, послався на дані, що характеризують особу винного, та на обставини, які пом'якшують покарання.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із рішенням районного суду про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання, повною мірою не зважив на те, що

ОСОБА_6, будучи особою молодого віку та маючи фахову освіту, будучи у скрутному матеріальному становищі, як спосіб отримання грошей обрав для себе злочинну діяльність, а не шукав можливості працевлаштуватися. Сукупність наведених обставин ставить під сумнів доцільність застосування до винного положень ст. 75 КК України.

Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а

справа - направленню на новий розгляд, під час якого суду слід належно оцінити всі фактичні обставини справи, дані про особу засудженого та обставини, що мають юридичне значення при визначенні покарання, можливості й доцільності звільнення від його відбування, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При цьому в разі, якщо за наслідками нового розгляду суд апеляційної інстанції дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому протиправному діянні за тих самих обставин та даних про особу винного, то з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, спосіб та умови його вчинення звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим унаслідок м'якості.

Керуючись статтями 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, - задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд цього провадження у суді апеляційної інстанції.