розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12014050630000016 щодо ОСОБА_1 за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у апеляційному розгляді провадження, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 04 листопада 2014 року,

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 27 червня 2014 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз

05 травня 2014 року вироком Апеляційного суду Донецької області за ч. 1 ст. 317 КК до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 71, 72 КК штраф за вироком від 11 липня 2013 року постановлено виконувати самостійно,

визнано винуватим за ч. 2 ст. 317 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком від 05 травня 2014 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.

Апеляційний суд Донецької області скасував зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна та штрафу в розмірі 850 грн., який відповідно до ч. 4 ст. 72 КК постановлено виконувати самостійно. На підставі ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році" скорочено наполовину невідбуту частину основного покарання у вигляді позбавлення волі.

Як зазначено у вироку апеляційного суду, судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_1 17 січня 2014 року приблизно об 11.30 год., перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 діючи повторно, спільно зі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - дезоморфін та надав свою квартиру з метою забезпечення можливості вживання наркотичних засобів.

У касаційній скарзі зі змінами до неї прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на те, що суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, застосував закон, який не підлягав застосуванню, безпідставно, всупереч вимогам ст. 59 КК, залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з вироку додаткового покарання у виді конфіскації майна. Також зазначає про неправильне застосування апеляційним судом відносно ОСОБА_1 Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) .

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на те, що судом безпідставно застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки у нього не було корисливого мотиву, а також зазначає, що штраф у розмірі 850 грн., який призначений вироком від 11.07.2013 року, він вже сплатив.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційні скарги прокурора та засудженого, просив змінити вирок апеляційного суду та виключити з вироку призначене додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини належного засудженому на праві власності майна, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах зі змінами та доповненнями, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню, вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК, і призначив йому відповідне покарання.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування цього вироку та постановлення апеляційним судом свого вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м'якості. При цьому прокурор наводив доводи, у тому числі аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі прокурора, а саме, щодо безпідставного призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Також прокурор зазначав, що судом першої інстанції при визначенні ОСОБА_1 остаточного покарання порушено вимоги ч. 4 ст. 70 КК і не призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначається зміст вироку суду першої інстанції, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при постановленні вироку не дотримався.

В мотивувальній частині вироку апеляційний суд виклав зміст вироку суду першої інстанції, при цьому формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним суд апеляційної інстанції, вирок апеляційного суду не містить.

Поряд з цим формулювання обвинувачення, що наведено у вироку місцевого суду, за своїм змістом не відповідає формулюванню обвинувачення, яке виклав апеляційний суд.

Крім того, ухвалюючи рішення про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та постановляючи свій вирок, апеляційний суд у мотивувальній частині вироку не зазначив, в якій саме частині він задовольняє вказану апеляційну скаргу, не навів відповідних мотивів на спростування доводів прокурора щодо неправильного призначення судом першої інстанції додаткового покарання у виді конфіскації майна та не мотивував своє рішення щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і необхідності застосування відносно ОСОБА_1 Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) .

Зазначені порушення, на думку колегії суддів, є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у кримінальному провадженні в апеляційній інстанції.

З огляду на наведене вирок апеляційного суду, який постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_1 - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, перевірити обґрунтованість вимог, наведених у касаційній скарзі прокурора, а також у касаційній скарзі засудженого щодо незаконності призначення йому судом першої інстанції додаткового покарання у виді конфіскації майна та сплати ним штрафу в розмірі 850 грн., призначеного за попереднім вироком суду, і постановити законне та мотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 376, 434, 436 КПК, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у апеляційному розгляді провадження, та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 04 листопада 2014 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення й оскарженню не підлягає.

Поряд з наведеним, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що відповідно до обвинувачення, яке пред'явлено органами досудового слідства і яке визнане судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_1 обвинувачувався у організації та утриманні місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, також наданні приміщення з цих цілей.

Виходячи з вимог ст. 317 КК, об'єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується організацією або утриманням місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, а також наданням приміщення з цією метою.

При цьому під організацією місця для незаконного вживання розуміються дії особи, які пов'язані з підготуванням приміщення, пошуком та вербуванням клієнтури, в той час як під утриманням такого місця - слід розуміти систему дій, спрямовану на підтримання його функціонування, зокрема, матеріальне забезпечення, обслуговування клієнтури, тощо.

Разом з тим, з формулювання обвинувачення, яке визнано судом першої інстанції доведеним, не можливо зробити висновок, які дії засудженого ОСОБА_1 свідчать про організацію ним місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, а які про утримання такого місця.