головуючої Григор'євої І.В., суддів: Єленіної Ж.М., Фурика Ю.П., при секретарі судового засідання захисника засудженого Медицькій У.І., ОСОБА_5, ОСОБА_6, за участю прокурора представника потерпілого Опанасюка О.В., ОСОБА_8,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12012110100000261 щодо засудженого

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК,

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження, а цивільний позов ТОВ "Венбест" залишити без розгляду. Заперечуючи повноту судового розгляду та правильність установлених фактичних обставин справи, зазначає, що ОСОБА_6 не був службовою особою та не отримував готівкових коштів, а тому він не є суб'єктом інкримінованих злочинів. Крім того, захисник вважає неправильною кваліфікацію діяння за ознакою повторності. На думку скаржника, апеляційний суд не дав належної оцінки зібраним доказам, унаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, та ухвалив обвинувальний вирок, який не відповідає положенням статей 370, 373 КПК.

На касаційну скаргу захисника представник потерпілого ТОВ "Венбест" ОСОБА_8 подав заперечення, в яких із наведенням аргументів зазначає про безпідставність заявлених касаційних вимог, а тому просить залишити їх без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2014 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, і виправдано за відсутністю в діянні складу злочинів.

Цивільний позов ТОВ "Венбест" залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Апеляційний суд м. Києва, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора, 16 липня 2014 року скасував виправдувальний вирок місцевого суду й ухвалив новий, яким ОСОБА_6 визнав винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, і призначив покарання: за ч. 1 ст. 191 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 191 КК - у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з доступом до матеріальних цінностей та розпорядження ними, на строк 3 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначив йому остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з доступом до матеріальних цінностей та розпорядження ними, на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.

Цивільний позов ТОВ "Венбест" задоволено та стягнуто із ОСОБА_6 на користь цього товариства 24 020 грн у рахунок відшкодування завданих збитків.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він привласнив чуже майно, яке перебувало в його віданні, а також повторно вчинив таке діяння за обставин, детально викладених у вироку апеляційного суду.

Як установив апеляційний суд, ОСОБА_6, обіймаючи згідно з наказом від 19 листопада 2009 року посаду помічника директора з технічного розвитку ТОВ "Венбест", здійснював контроль за надходженням коштів від замовників, які укладали договори з цим товариством, а також він з відома керівництва отримував від замовників готівкові кошти, які в подальшому повинен був перераховувати на рахунок товариства. Проте ОСОБА_6 не перерахував їх у повному обсязі, частину грошей незаконно привласнив, завдавши ТОВ "Венбест" матеріальної шкоди на загальну суму 24 020 грн.

Так, 09 грудня 2010 року ОСОБА_6 у службовому приміщенні по АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_10 за надані послуги з охорони об'єкту 7920 грн, із яких перерахував на банківський рахунок ТОВ "Венбест" лише 1320 грн, а решту - 6600 грн - привласнив.

Крім того, ОСОБА_6: 04 січня 2011 року, отримавши від ОСОБА_11 1200 грн, частину цих коштів - 900 грн - привласнив на свою користь; 10 січня 2011 року отримав від ОСОБА_12 17 760 грн і привласнив 11 840 грн; 01 лютого 2011 року отримав від ОСОБА_13 3900 грн і привласнив 780 грн; 15 лютого 2011 року отримав від ОСОБА_14 3460 грн і привласнив 1800 грн; 01 червня 2011 року отримав від ОСОБА_15 2100 грн, які також привласнив на свою користь.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора та представника потерпілого, які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі й поданих запереченнях доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 370 КПК вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідати вимогам статей 374, 420 КПК.

За вказаними нормами процесуального права та закріпленими у ст. 7 КПК загальними засадами кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин. У силу приписів статей 23, 95 цього Кодексу суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. При цьому апеляційний суд, скасовуючи виправдувальний вирок та ухвалюючи обвинувальний, зобов'язаний забезпечити обвинуваченому під час судового розгляду можливість реалізувати його права, передбачені ст. 42 КПК, у тому числі право брати участь у допиті свідків.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Апеляційний суд при перегляді виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 наведених вимог кримінального процесуального закону належно не виконав.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 у ході апеляційного розгляду свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, не визнав, заперечив отримання ним від замовників послуг готівкових коштів та їх привласнення. Не зважаючи на таку його позицію апеляційний суд провів слідство частково, обмежившись допитом обвинуваченого та представника потерпілого, і на обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_6 послався в обвинувальному вироку переважно на показання певних свідків, які вони давали в суді першої інстанції, а також послався на ряд письмових доказів, які досліджувалися та оцінювалися місцевим судом.

Таким чином, апеляційний суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, дав іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку доказам, яких безпосередньо не дослідив під час перевірки оскаржуваного рішення, а відтак, і не забезпечив можливості реалізації права засудженого на захист, що є несумісним із гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи із системного аналізу норм процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини (наприклад, справа "Жуковський проти України"), дія загальної засади - безпосередності дослідження показань, речей та документів не обмежується стадією розгляду справи в суді першої інстанції, застосування її продовжується на стадії апеляційного провадження під час проведення судового слідства. Проте апеляційний суд залишив це поза увагою, порушивши вимоги статей 7, 23, 42, 370, 374, 420 КПК.

Крім того, згідно з обвинувальним вироком апеляційний суд установив, що ОСОБА_6 відповідно до своєї службової діяльності з відома керівництва ТОВ "Венбест" отримував від деяких замовників готівкові кошти. На підтвердження цих обставин та на спростування висунутої обвинуваченим на свій захист версії про зворотне, суд послався як на достовірні докази на показання представника потерпілого ОСОБА_16, свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 Між тим, за змістом відображених у вироку показань указаних осіб ОСОБА_6 не мав права отримувати від клієнтів готівкові кошти і такі функції до кола його службових обов'язків не входили, він повинен був лише нагадувати клієнтам про сплату боргу.

Отже, апеляційний суд допустив у вироку істотні суперечності щодо фактичних обставин та оцінки доказів у провадженні. З огляду на викладене сумнівною також є позиція цього суду стосовно необґрунтованості висновків місцевого про те, що готівкові кошти, отримані ОСОБА_6 від замовників послуг, не були ввірені йому керівництвом підприємства.

Ураховуючи наведене оскаржуваний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому він на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. А відтак, зважаючи на доводи та вимогу захисника у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі шляхом судового слідства, перевірити доводи в апеляційній скарзі прокурора та аргументи сторони захисту, крім того, перевірити інші доводи у касаційній скарзі захисника, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.