головуючого Слинька С. С., суддів Колесниченка В. М., Наставного В. В., при секретаріза участю прокурора Мельник Г. А., Деруна А. І. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 березня 2015 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12012230040000287, за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 18 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 серпня 2014 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

с. Павлівки Генічеського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_2, такого, що судимостей не мав;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимостей не мав;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця

та жителя АДРЕСА_3, неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30 січня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 18 червня 2014 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 28 серпня 2014 року, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 122 КК України - на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 296 КК України - на строк 2 роки, кожного.

Відповідно до ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки кожному.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_9 до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30 січня 2014 року, і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони 09 листопада 2012 року приблизно о 21.30 год. у стані алкогольного сп'яніння на зупинці громадського транспорту "Сільпо", розташованій по вул. ХГД у м. Херсоні, з мотивів явної неповаги до суспільства з особливою зухвалістю вчинили хуліганські дії, а саме: в присутності інших громадян, використовуючи малозначний привід та грубу нецензурну лайку, побили ОСОБА_10, завдавши йому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Крім того, 17 жовтня 2013 року приблизно о 21.20 год.

ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 у стані алкогольного сп'яніння у приміщенні магазину "Еко-маркет", розташованого по вул. Покришева, 49 у м. Херсоні, з особливою зухвалістю вчинили хуліганські дії, використовуючи малозначний привід та нецензурно лаялись в присутності інших громадян поводили себе зухвало, і, не реагуючи на зауваження охоронця ОСОБА_6, побили його, заподіявши йому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. При цьому співучасники, переслідуючи потерпілого у приміщенні магазину, повалили торгові полиці, завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 2803,99 грн.

У касаційній скарзі потерпілий просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність покарання, призначеного засудженим, їх особам та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що у задоволенні касаційної скарги слід відмовити.

Відповідно до положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

При цьому з оскаржуваних судових рішень убачається, що згідно

з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Такий висновок суд належним чином детально обґрунтував у прийнятому рішенні.

Доводи потерпілого про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки протиправні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо нього необхідно було кваліфікувати ще й за ознакою повторності, є неспроможними.

Так, відповідно до положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. При цьому ч. 3 зазначеної статті встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення й захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як видно зі змісту обвинувального акта ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не пред'являлось обвинувачення в частині повторності протиправних дій, які вони вчинили щодо ОСОБА_6, при цьому прокурор у ході судового розгляду кримінального провадження, як випливає з його матеріалів, не змінював цим особам пред'явленого обвинувачення.

Таким чином, з огляду на наведені обставини та положення процесуального закону суди як першої, так і апеляційної інстанції не мали права кваліфікувати дії обвинувачених за ознакою повторності в частині протиправних дій, вчинених щодо ОСОБА_6, оскільки такі дії погіршили би становище обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

При цьому також є неспроможною вказівка потерпілого на те, що судом не була використана можливість повернення прокурору обвинувального акта з метою перевірки правильності дій органів досудового розслідування (в частині необхідності кваліфікації дій обвинувачених за ознакою повторності) на стадії підготовчого судового засідання.

Так, перелік рішень, які має право прийняти суд у підготовчому судовому засіданні, наведено в ч. 3 ст. 314 КПК України, яка встановлює право суду повернення кримінального провадження прокурору лише у разі відмови у затвердженні угоди і для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 зазначеного Кодексу, тобто в порядку кримінального провадження на підставі угод.

Оскільки кримінальне провадження проводилось у загальному порядку, а досудове слідство закінчилося зверненням прокурора до суду

з обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8, з огляду на принцип законності змісту та форми кримінального провадження, закріплений ст. 9 КПК України, суд не мав права повертати обвинувальний акт прокурору на підставах, на які посилається потерпілий ОСОБА_6

Крім того, як видно з матеріалів провадження, а також як випливає із технічного запису підготовчого судового засідання від 14 лютого 2014 року, представник потерпілого ОСОБА_6 - ОСОБА_11 не заперечувала проти призначення судового розгляду кримінального провадження.

Твердження потерпілого про те, що судами не було об'єктивно з'ясовані обставини для відшкодування йому моральних збитків, є необґрунтованими, оскільки, як свідчать матеріали провадження, ні потерпілий, ні його представник не пред'являли цивільного позову про відшкодування моральної чи матеріальної шкоди, завданої ОСОБА_6 у межах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 чи ОСОБА_8

Разом із тим, відсутність процесуального рішення суду про відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_6 у межах кримінального провадження не є порушенням його прав, оскільки згідно з ч. 7 ст. 128 КПК України особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

Що стосується вказівок потерпілого про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України, тяжкості вчиненого ними протиправного діяння та особам засуджених унаслідок м'якості, то ці доводи є безпідставними.

Так, мотивуючи своє рішення щодо видів та мір покарання, яке необхідно призначити винним особам, суд урахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставину, що обтяжує покарання, та відсутність обставин, які б його пом'якшували, а також дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які до кримінальної відповідальності притягуються вперше, на обліку у лікарів психіатра чи нарколога не перебувають, за місцем проживання характеризуються посередньо, визнають вину у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_8, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин їх вчинення, даних, що характеризують особи засуджених, їх віку, а також мети покарання суд призначив їм покарання в межах санкцій статей кримінального закону, яким передбачено вчинення інкримінованих засудженим злочинів, застосувавши при цьому положення ст. 70 КК України.

Покарання зазначеного виду та розміру колегія суддів вважає таким, що відповідає вимогам ст. 65 цього Кодексу, а з огляду на вік засуджених та вчинення кримінальних правопорушень ними вперше застосування до них положень ст. 75 КК України й звільнення ОСОБА_12 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням найефективніше сприятиме виправленню засуджених і попередить вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, з огляду на наведене підстав вважати покарання, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України, навіть з огляду на кількість протиправних діянь, вчинених ними (на чому акцентує увагу потерпілий ОСОБА_6), несправедливим, у тому числі унаслідок м'якості, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення,

не встановлено.

Керуючись статтями 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 18 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 серпня 2014 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 - без задоволення.