У касаційній скарзі прокурора викладено вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Вимогу обґрунтовано тим, що суди під час розгляду кримінального провадження дійшли до передчасного, немотивованого та необґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Вказав, що органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в одержанні неправомірної вигоди не за закриття кримінального провадження, а за сприяння у прийнятті такого рішення в інтересах головного лікаря диспансеру ОСОБА_6, якого допитував за дорученням слідчого. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою призначення покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості та безпідставного застосування акту амністії. Зазначив про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений

ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 наголошують на законності та обґрунтованості судових рішень, тому просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, судові рішення - без зміни. Вказують на безпідставність тверджень прокурора про те, що ОСОБА_5 проводив допити свідків без з'ясування всіх обставин кримінального провадження та неналежно збирав докази, оскільки кримінальне провадження було закрите після затримання засудженого та проведення детальної перевірки зібраних матеріалів. Крім того, ОСОБА_5 відповідно до службових повноважень не вправі приймати рішення про закриття кримінального провадження, а лише здійснює оперативний супровід кримінальних проваджень та забезпечує виконання доручень по них.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 березня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Вироком суду також вирішено долю речових доказів, питання щодо судових витрат, запобіжного заходу.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 27 червня

2014 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок суду - без зміни. Цією ж ухвалою задоволено заяву ОСОБА_5 про застосування до нього п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 8 квітня 2014 року та звільнено від відбування покарання призначеного за вироком суду від 17 березня 2014 року у виді штрафу.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_5, обіймаючи посаду оперуповноваженого СДСБЕЗ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області, 13 та 24 липня 2013 року отримав від слідчого доручення про проведення слідчих дій - допитів як свідків службових осіб КУТОР "Тернопільський обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер".

У липні місяці 2013 року ОСОБА_5, виконуючи доручення слідчого, під час проведення допиту як свідка головного лікаря диспансеру ОСОБА_6, повідомив йому, що за не притягнення до кримінальної відповідальності та сприяння у закритті кримінального провадження він повинен передати йому неправомірну вигоду.

В подальшому, ОСОБА_5 27 серпня 2013 року, о 9-ій год. 30 хв., знаходячись у кабінеті головного лікаря диспансеру ОСОБА_6, що по вул. Острозького, 39, у м. Тернополі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману одержав він останнього 4 000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на день вчинення злочину становило 31 972 грн, за не притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та сприяння у закритті кримінального провадження, хоча в дійсності ОСОБА_5 не мав наміру здійснювати такі дії, оскільки не мав повноважень приймати рішення про закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно та повно дослідив зібрані у провадженні докази, у тому числі й ті, на які містяться посилання у касаційній скарзі прокурора.

Що стосується правової оцінки дій ОСОБА_5, то висновок суду першої інстанції про їх кваліфікацію за ч. 1 ст. 190 КК України, на відміну від пред'явленого обвинувачення за ч. 4 ст. 368 КК України, належним чином мотивовано. Так, кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тобто за одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням наданої влади, поєднане з вимаганням такої вигоди, настає тільки за умови, якщо особа одержала неправомірну вигоду за виконання чи не виконання певних дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням покладених на неї обов'язків, або дій, які вона не уповноважена вчиняти, але могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами завдяки своєму службовому становищу.

Втім, за матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_5 відповідно до службових обов'язків та вимог кримінального процесуального законодавства України не мав повноважень приймати рішення про закриття кримінального провадження.

При цьому, судом, на підставі зібраних органом досудового розслідування доказів, встановлено, що ОСОБА_5 не мав наміру після отримання грошових коштів від головного лікаря диспансеру передавати їх іншій будь-якій службовій особі як неправомірну вигоду, а вирішив їх привласнити.

Також судом встановлено, що ОСОБА_5 не вживав жодних заходів для того, щоб інші будь-які службові особи прийняли рішення про закриття кримінального провадження.

Так, допитана в судовому засіданні в якості свідка слідча СВ Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_8 показала, що вона дійсно в рамках проведення досудового розслідування надавала доручення оперуповноваженому ОСОБА_5 щодо допиту службових осіб, зокрема й головного лікаря диспансеру, проте показала, що ОСОБА_5 до неї з пропозиціями закриття кримінального провадження не звертався.

З огляду на викладене, суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодів чужим майном шляхом обману, оскільки наявними у кримінальному провадженні доказами підтверджено, що засуджений не мав повноважень приймати рішення про закриття кримінального провадження, не мав наміру після отримання грошових коштів передавати їх іншій будь-якій службовій особі як неправомірну вигоду, не мав можливості будь-яким чином вплинути на рішення слідчого щодо закриття кримінального провадження.

Апеляційний розгляд проведено із дотриманням положень статей 404, 405 КПК України, ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Судом апеляційної інстанції ретельно перевірені доводи прокурора, аналогічні тим, що викладені ним у касаційній скарзі, з приводу й того, що засуджений міг сприяти закриттю кримінального провадження та не притягненню до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 Як зазначив суд апеляційної інстанції, в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження того, що ОСОБА_5 під час виконання доручень слідчого проводив відповідні допити без з'ясування всіх обставин провадження та неналежно збирав докази, що в свою черги мало вплинути на оцінку слідчим відповідно до ст. 94 КПК України доказів та прийняття неправомірного рішення про закриття кримінального провадження.

Що стосується призначеного судом ОСОБА_5 покарання у виді штрафу, то суд вважає таке покарання призначеним із дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

Суд при призначенні ОСОБА_5 покарання повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є злочином невеликої тяжкості, дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, стан його здоров'я, а також конкретні обставини провадження. Обставин, які обтяжують чи пом'якшують покарання, судом не встановлено.

Крім того, відповідно до положень п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 8 квітня 2014 року звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Суд апеляційної інстанції, задовольнивши клопотання засудженого та звільнивши його від покарання призначеного вироком суду, зазначених вимог акту амністії дотримався.

Враховуючи, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 433, 434, 436 КПК України, суд

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 березня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 27 червня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.