розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15 вересня 2014 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014080140001724, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого - останній раз вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 липня 2013 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК;

за участю прокурора Чупринської Є.М.,

засудженого ОСОБА_5,

захисника ОСОБА_6,

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 липня 2014 року ОСОБА_5 засуджено ч. 2 ст. 307 до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна та ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного за даним вироком, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 липня 2013 року та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області витрати на проведення експертиз у розмірі 1 179, 36 грн.

Також цим вироком вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Апеляційного суду Запорізької області від 15 вересня 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить судові рішення щодо нього скасувати, визнати незаконним його засудження за ч. 2 ст. 307 КК та призначити більш м'яке покарання. Мотивуючи свої вимоги, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та однобічність і неповноту досудового та судового слідства, недозволені методи ведення слідства. Стверджує, що кримінальне провадження органами досудового розслідування сфабриковано, з боку працівників міліції мала місце провокація збуту наркотиків, під час оперативних закупівель залучались заінтересовані поняті і в матеріалах провадження відсутні документи на підтвердження законності їх проведення. Вважає, що у його діях міститься склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 309 КК. Зазначає, що в суді було порушено його право на захист та незаконно стягнуто процесуальні витрати.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 у листопаді 2013 року, знаходячись за місцем свого проживання, на території присадибної ділянки домоволодіння АДРЕСА_1 шляхом обривання верхніх частин з дикорослих кущів рослин з роду конопель, які виростали на території вказаного домоволодіння, незаконно без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс (марихуану), який в подальшому переніс до приміщення господарської споруди на території цього ж домоволодіння, де залишив його для висихання, тим самим продовжував його незаконно зберігати без мети збуту.

Він же, на початку грудня 2013 року, знаходячись в приміщенні господарської споруди за вищевказаною адресою, подрібнив висушені частини особливо небезпечного засобу, обіг якого заборонений - канабісу (марихуани), тим самим, незаконно його виготовив, і в подальшому продовжив незаконно без мети збуту зберігати за місцем свого проживання до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції. Загальна маса цього наркотичного засобу у перерахунку на суху речовину становить 13,93 грам.

Крім того, ОСОБА_5, 31 березня 2014 року, знаходячись за місцем свого проживання, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, незаконно зберігав при собі з метою збуту до 18 год. 50 хв. частину незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабіс (марихуана), маса якого у перерахунку на суху речовину становила 4,5 грама, який у зазначений час біля АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_7 за 50 грн.

Він же, 07 квітня 2014 року, знаходячись за місцем свого проживання, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, діючи повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту до 16 год. 50 хв. частину незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабіс (марихуана), маса якого у перерахунку на суху речовину становила 2,98 грама, який у зазначений час біля буд. АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_7 за 50 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення касаційної скарги, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримку своєї скарги, пояснення адвоката ОСОБА_6, який підтримав касаційну скаргу засудженого та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 4 ст. 246 КПК встановлює, що право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ухвалення вироку, не дотримався.

Так, у вироку суд, як і органи досудового слідства, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК обґрунтував даними проведених у нього оперативних закупок наркотичних засобів громадянином ОСОБА_7

Разом з тим, як убачається з наявних в матеріалах кримінального провадження актів про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 01 та 16 квітня 2014 року, всі оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 провадилися на підставі постанови старшого прокурора Мелітопольської міжрайонної прокуратури про контроль за вчиненням злочину. Проте, в матеріалах кримінального провадження така постанова прокурора відсутня, як і відсутні будь-які відомості щодо дати її постановлення (а.п. 41, 63). Наведені обставини не можуть не викликати певні сумніви щодо законності проведення оперативних закупок.

Враховуючи те, що сторона обвинувачення не представила суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок, а суд під час розгляду даного кримінального провадження не перевірив порядку проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, тому висновок суду щодо законності та достовірності доказів отриманих під час проведення оперативних закупок та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК, колегія суддів вважає необґрунтованим та передчасним.

З огляду на зазначене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого, та відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.