головуючого - судді Шибко Л.В., суддів Пузиревського Є.Б., Животова Г.О., при секретарі судового засідання Гладкіх Л.М., розглянула в судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції 24 березня 2015 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201318017000092 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката Школьного В.А. на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 13 червня 2013 року та вирок Апеляційного суду Полтавської області від 18 грудня 2014 року.

Вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 13 червня 2013 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1, такого, що в силу ст. 89 КК України

раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього певних обов'язків.

Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 18 грудня 2014 року вирок місцевого суду, в частині призначеного засудженому ОСОБА_5 покарання, скасовано. Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без зміни.

кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Подоляка М.С.,

засудженого ОСОБА_5

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду і пом'якшення призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України. Вважає, що апеляційний суд не врахував конкретні обставини справи та його особу, в зв'язку з чим просить застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання.

У касаційній скарзі захисник просить судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження щодо засудженого у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що досудове розслідування та судове слідство проведено неповно та не об'єктивно, не досліджені всі обставини справи, які мають суттєве значення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України. Зазначає, що засуджений не мав наміру завдати потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а лише намагався захистися від потерпілого ОСОБА_7, тобто діяв у стані необхідної оборони, але з перевищенням її меж.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 2 лютого 2013 року в період часу з 24.00 години до 00.30 години, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на території автостанції у м. Зіньків по вул. Леніна 2, Полтавської області, на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, наніс один удар уламком розбитої скляної пляшки в область лівого ока ОСОБА_7, чим умисно заподіяв останньому тяжке тілесне ушкодження за ознаками повної, стійкої втрати загальної працездатності більше ніж на 1/3.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, обвинуваченого ОСОБА_5, який підтримав касаційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як встановлено ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачена.

Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

Проте, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженого у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вироки відповідають вимогам ст. 374 КПК України, є законними та вмотивованими.

Так, судами правильно зроблений висновок на підставі показань потерпілого та свідків про обставини вчинення злочину, які вони давали в судовому засіданні, та які є послідовними і такими, що узгоджуються між собою, а також на підставі висновків проведених експертиз та інших доказів по справі.

Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Не заслуговують на увагу й доводи про те, що докази, якими обґрунтовується вина засудженого отримані із порушеннями норм КПК України (4651-17) .

Як убачається, місцевим судом об'єктивно, повно і всебічно встановлено обставини кримінального провадження. Вина ОСОБА_5 підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, безпосередньо досліджених в судовому засіданні. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.

У вироку суду у повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5, які досліджені та оцінені із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Одночасно не ґрунтуються на матеріалах провадження й доводи захисника про перевищення засудженим меж необхідної оборони, оскільки вони є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.

Так, згідно з ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.

При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну

шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.

Судом ретельно перевірялась версія захисту щодо заподіяння потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони. Проте, вона правильно визнана безпідставною, оскільки суперечить встановленим фактичним обставинам, спростовується показаннями потерпілого, свідків і висновками експертиз, які у своїй сукупності дають підстави вважати, що у даному конкретному випадку засуджений, завдаючи удару уламком розбитої скляної пляшки в область лівого ока ОСОБА_7, свідомо припускав настання тяжких наслідків внаслідок таких своїх дій, проте байдуже ставився до їх настання, тобто вчинив злочин з непрямим умислом.

З урахуванням конкретних обставин справи дії ОСОБА_5, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Даних про неправильне застосовання кримінального закону не встановлено.

Доводи засудженого про суворість призначеного покарання та про можливість звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК, на думку колегії суддів, є безпідставними, тому що покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, вчиненому й особі засудженого.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_5 та приймаючи рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, невідворотність наслідків вчиненого злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння. Одночасно, апеляційний суд врахував усі пом'якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженого, що позитивно його характеризують і підтверджуються матеріалами провадження, з якими засуджений пов'язує свої касаційні вимоги, адже призначив покарання у мінімальному розмірі за санкцією ч. 1 ст. 121 КК.

Таким чином апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, вимог статей 65- 67 КК України не порушив, оскільки призначене йому покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого, всім обставинам справи і є необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України.

Підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначає засуджений у касаційній скарзі, не вбачається, як і не вбачається підстав для пом'якшення покарання чи звільнення від його відбування.

Доводи касаційних скарг та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального та кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень по справі.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 13 червня 2013 року та вирок Апеляційного суду Полтавської області від 18 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката Школьного В.А. без задоволення.