розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12013100310001985 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 5 липня 2016 року,

прокурора Кравченко Є.С.,

захисника Вовчука М.В.,

вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Біла Церква Київської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, відповідно до статті 89 КК є таким, що судимості не має, засуджено за частиною 2 статті 307 КК України із застосуванням статті 69 цього Кодексу на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Ухвалено запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту змінити на домашній арешт у певний період доби: з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступної доби, до набрання вироку суду законної сили.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 червня 2014 року о 19 годині 00 хвилин на березі річки Унава неподалік вул. Лугова у м. Фастові Київської області незаконно збув ОСОБА_3 за 150 грн медичний шприц із рідиною, що містила опій ацетильований масою 0,0445 г (у перерахунку на суху речовину).

Цього ж дня о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_2 незаконно приніс наркотичні засоби на берег річки Унава неподалік вул. Лугової у м. Фастові та зберігав при собі з метою збуту. Під час огляду працівники міліції виявили й вилучили у ОСОБА_2 опій ацетильований масою 0,1007 г (у перерахунок на суху речовину).

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 5 липня 2016 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_2 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції безпідставно та невмотивовано залишено без зміни вирок суду першої інстанції, яким засудженому призначено покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України, попри вказівки суду касаційної інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу в повному обсязі, захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 статті 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами перевірки вироку суду першої інстанції ухвалою Апеляційного суду Київської області від 22 вересня 2015 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_2 залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 травня 2016 року вказану ухвалу суду апеляційної інстанції скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції слугувало недотримання судом апеляційної інстанції вимог закону при вирішенні питання щодо справедливості призначеного засудженому покарання та порядку його відбування. Зокрема, надано вказівки щодо необґрунтованості та неправильності звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України та вважалося призначення несправедливо м'якого покарання.

Проте, за результати нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції наведені вказівки суду касаційної інстанції оминув та вирок суду залишив незмінним.

Таким чином, колегія суддів не може погодитися із законністю та обґрунтованістю ухвали суду апеляційної інстанції, як слушно зазначає про це прокурор у касаційній скарзі.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність призначення засудженому покарання із застосуванням статті 69 КК України, то колегією суддів вони не можуть бути повторно розглянуті, враховуючи приписи частини 3 статті 439 КПК України.

Отже, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, відтак касаційна скарга прокурор - частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 5 липня 2016 рокущодо засудженого ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.