у касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_4 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження щодо нього в суді апеляційної інстанції, в решті залишивши її без зміни. Вказує на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 70 ч. 4 КК України.

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 липня 2014 року ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання ОСОБА_4 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за новим вироком, більш суворим, що призначено за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.05.2013 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4 21 березня 2013 року приблизно о 17 год. 45 хв. в АДРЕСА_2, в приміщенні магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" за попередньою змовою із ОСОБА_5, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, попередньо розподіливши між собою ролі, закрив собою ОСОБА_5 та спостерігав за тим, щоб дії останнього не були помічені продавцем вказаного магазину, а в цей час ОСОБА_5, таємно викрав з торгових полиць продукти харчування на суму 340 грн. 87 коп., чим завдали потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 03 вересня 2014 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 змінено: на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 липня 2014 року за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки частково приєднано невідбуте за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 травня 2014 року покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців і остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців. У решті вирок залишено без зміни.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_5 за ст. 185 ч. 2 КК України, судові рішення щодо якого в касаційній скарзі не оскаржуються.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_4 був засуджений вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 травня 2013 року за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років 5 місяців.

Після постановлення вказаного вироку в справі вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 липня 2014 року було встановлено, що засуджений ОСОБА_4 винен ще і в іншому злочині, передбаченому ст. 185 ч. 2 КК України, який він вчинив до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. При цьому, остаточне покарання, призначене за правилами визначеними частиною 1 статті 70 КК України, не може бути меншим ніж розмір більш суворого покарання, призначеного за один з вироків, за сукупністю злочинів з яких воно призначається.

Разом з тим, апеляційний суд в порушення вказаних вимог закону змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4, призначивши йому остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців, що є меншим від покарання призначеного за попереднім вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 травня 2013 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції неправильно розтлумачено закон України про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту, що у відповідності з вимогами ст.ст. 412 ч. 1 п. 3, 438 ч. 1 п. 2 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Необґрунтованим є прохання касаційної скарги щодо залишення в решті ухвали апеляційного суду без зміни, так як вказана ухвала щодо ОСОБА_5 в касаційному порядку не оскаржувалася та не переглядається, а підстав для прийняття рішення в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України відносно судових рішень щодо ОСОБА_5 за матеріалами провадження не вбачається.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, справу розглянути відповідно до вимог КПК України (4651-17) та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 03 вересня 2014 року щодо ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо нього в суді апеляційної інстанції.